При мошенничестве с использованием служебного положения должностное лицо завладевает не вверенным ему имуществом и использует чаще свои фактические возможности, связанные со служебным положением, чем служебные полномочия.
Конечно, возможны и случаи использования именно служебных полномочий. Например, должностное лицо при заведомо незаконно назначает к выплате пенсию и другую социальную выплаты, в целях обращения выплаченных денежных средств в свою пользу.
При присвоении или растрате должностное лицо использует свои полномочия для завладения вверенным ему имуществом. Что значит вверенное имущество? Под ним понимается не только находящееся в фактическом обладании должностного лица имущество, но и имущество, находящееся в его ведении.
Этот вопрос разъясняет в п. 18 ПП ВС РФ «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» от 27 декабря 2007 г. № 51. Высшая судебная инстанция считает, что присвоение или растрата — это противоправное безвозмездное обращение имущества, вверенного лицу, в свою пользу или пользу других лиц, причинившее ущерб собственнику или иному законному владельцу этого имущества, но только при условии, что похищенное имущество находилось в правомерном владении либо ведении этого лица, которое в силу должностного или иного служебного положения, договора либо специального поручения осуществляло полномочия по распоряжению, управлению, доставке, пользованию или хранению в отношении чужого имущества.
Что означает использование должностным лицом служебных полномочий при присвоении или растрате? Это возможность принятия управленческих решений относительно имущества, которое находится в ведении должностного лица, но не обязательно в его фактическом обладании.