Ознакомиться с протоколом допроса – это обязанность адвоката, оказывающего юридическую помощь допрашиваемому. Если есть замечания, то адвокат обязан их внести в протокол допроса, конечно же письменно, собственноручно.
Вот тут будьте внимательны, обязанность возражать, ходатайствовать о чем-то, вносить замечания в протокол допроса есть, но если «раскинуть мозгами», то тактически выгодно для защиты о многих нарушениях промолчать, «не заметить» их, не акцентировать на них внимание.
Почему?
Дабы эти ошибки не исправили во время предварительного следствия, и затем уже «эту козырную карту» (допущенные следствием существенные нарушения, иные нет смысла, их «окрестят» техническими ошибками) использовать при защите в суде первой инстанции, как правило упомянув о них лишь в прениях.
Помните, свидетель, потерпевший, также может являться на допрос с адвокатом, как и подозреваемый/обвиняемый, а следователь не вправе этому препятствовать.
Конечно, в каждом конкретном случае нужно прежде всего проверять правильность формулировок вопросов и изложения показаний допрашиваемого, последовательность и полноту. Но мы сейчас не будем вдаваться в «частности» …
Что проверяем? Все строго в соответствии с УПК РФ, «вновь велосипед не нужно придумывать» …
ст. 164 УПК РФ (Общие правила производства следственных действий)
— Проверяем обоснованность безотлагательности допроса в ночное время (с 22:00 до 06:00), ходатайствуем о прекращении допроса, о его незаконности.
В случае отсутствия реакции следователя указываем на данные факты в замечаниях к протоколу допроса.
— Проверяем выполнение следователем требований ч.5 ст.164 УПК РФ.
— Следователь должен удостовериться в личности допрашиваемого и (или) иных привлекаемых к допросу лиц, разъяснить допрашиваемому и (или) иным привлекаемым к допросу лицам права, обязанности и ответственность, порядок проведения допроса, разъяснить лицу, в отношении которого проводится проверка сообщения о преступлении, подозреваемому, обвиняемому, гражданскому истцу, гражданскому ответчику, свидетелю и потерпевшему право не свидетельствовать против самого себя, своего супруга и близких родственников.
— Следователь должен предупредить участвующего в допросе потерпевшего, свидетеля, специалиста, эксперта или переводчика об уголовной ответственности, предусмотренной ст.307 УК РФ, а потерпевшего, свидетеля об уголовной ответственности, предусмотренной ст. 308 УК РФ
— Также следователь до применения на допросе техсредств должен предупредить об их применении. Речь не только о банальном компьютере, принтере, но прежде всего о видеозаписи, что чаще, иногда и об аудиозаписи.
Обратите внимание, если запись допроса прерывалась, то данный факт должен быть отражен в протоколе с указанием времени остановки и возобновления и причин.
— Проверяем наличие статуса спецсубъекта у допрашиваемого. Согласно ч.3 ст.56 УПК РФ нельзя допрашивать в качестве свидетеля судью либо присяжного заседателя, об обстоятельствах уголовного дела, которые стали им известны в связи с участием в производстве по данному уголовному делу.
Нельзя допрашивать в качестве свидетеля адвоката, защитника подозреваемого, обвиняемого об обстоятельствах, ставших ему известными при оказании юрпомощи.
— Проверяем на нарушение (предупреждение за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний свидетелей и потерпевших, не достигших 16-летнего возраста) – они не предупреждаются об этом.
— Проверяем на нарушение (предупреждение за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний подозреваемого и обвиняемого) – они не предупреждаются об этом.
— Воспрепятствуем применению следователем или оперативниками (если они присутствуют при допросе, то должны быть отражены в протоколе) в отношении допрашиваемого насилия, угроз и (или) иных незаконных мер, равно как и создание опасности для жизни и здоровья допрашиваемого.
Возражаем под протокол, делаем соответствующие заявления, с указанием на то, что вышеуказанные действия по принуждению к даче показаний могут содержать признаки преступления, предусмотренного ст.302 УК РФ, затем отражаем все в замечаниях к протоколу допроса.
— Воспрепятствуем в рамках закона, разумеется, и затем заносим все в протокол (по вышеуказанной схеме) в случае, если следователь или оперативники допускают в отношении допрашиваемого обращение, унижающее его честь и достоинство.
— Проверяем, указал ли следователь в протоколе абсолютно всех лиц, участвующих (т.е. физически присутствующих) в допросе. Например, если у следователя один кабинет на двоих, другой следователь фактически участвует в допросе.
Еще как правило «забывают» о специалисте, эксперте, понятом, руководстве следователя и конечно же об оперативниках.
— Если допрашиваемый находился в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения, лишающего его возможности адекватно оценивать смысл и значение поставленных перед ним вопросов и ответов на них, то возражаем под протокол о его допросе в таком состоянии, а если нас «не услышали», то ходатайствуем о его освидетельствовании, указываем все это в замечаниях к протоколу допроса.
ст. 166 УПК РФ. Общие требования, предъявляемые к протоколу следственного действия
Протокол следственного действия составляется в ходе следственного действия или непосредственно после его окончания. Нарушением считается не составление протокола, либо его составление спустя продолжительное время после проведения допроса.
Он может быть написан от руки, изготовлен с помощью технических средств. При фиксации хода следственного действия может применяться стенографирование, фотографирование, киносъемка, аудио и видеозапись.
Что должно быть указано в протоколе следственного действия?
— Проверяем наличие указания места и даты проведения допроса, время его начала и окончания с точностью до минуты, должности, ФИО лица, составившего протокол, ФИО каждого лица, участвовавшего в допросе, а в необходимых случаях и адрес лица, данных о его личности.
— Проверяем правильность описания последовательности хода допроса, заявлений лиц, участвовавших в допросе, указания технических средств, примененных в ходе допроса, условий и порядок их использования, объектов, к которым эти средства были применены, и полученные результаты.
— Также проверяем отметку о том, что лица, участвующие в допросе, были заранее предупреждены о применении и особенностях применения технических средств.
— Проверяем отметку о том, что протокол был предъявлен для ознакомления всем лицам, участвовавшим в допросе, что им было разъяснено право делать подлежащие внесению в протокол замечания по его дополнению и уточнению.
— Проверяем наличие подписей под замечаниями, дополнениями, уточнениями в протоколе, а также наличие подписей следователя и лиц, участвовавших в допросе.
— Также проверяем наличие записи о разъяснении участникам допроса их прав, обязанностей, ответственности и порядка производства следственного действия, и подписей лиц, которым это разъяснено.
С согласия руководителя следственного органа следователь может вынести постановление, о сохранении в тайне данных участников следственного действия, но тогда он должен указать причины (обоснованность) принятия такого решения, указать псевдоним участника следственного действия, привести образец его подписи, которую он будет использовать в протоколах следственных действий, произведенных с участием «засекреченного».
Свое постановление он помещает в конверт, опечатывает его и приобщает к уголовному делу.
ст. 173 УПК РФ Допрос обвиняемого
— Проверяем, поручено ли следователю, проводящему допрос, производство по уголовному делу, входит ли он в состав следственной группы, принял ли он данное дело к своему производству.
Если допрос проводит оперативник, то проверяем у него наличие письменного поручения следователя. Когда он отказывается представить его для ознакомления (в т.ч. личного вашего прочтения, снятия вами с него копии за ваш счет с помощью техсредств), от участия в допросе вам и допрашиваемому нужно отказаться, указав на данное обстоятельство в протоколе.
— Проверяем, через какое время (спустя продолжительное – это нарушение) после предъявления обвинения был допрошен уже не подозреваемый, а обвиняемый.
— Проверяем, было ли предоставлено время после предъявления обвинения для подготовки к допросу, согласно ч.3 ст.47 УПК РФ.
— также проверяем, было ли предоставлено право на проведение свидания с защитником наедине и конфиденциально, до первого допроса обвиняемого, без ограничения их числа и продолжительности согласно п.9 ч.4 ст.47, ч.1 ст.173 УПК РФ.
— Проверяем, были ли приняты меры по уведомлению уже имеющегося защитника при его неявке в течение 5 суток.
— Проверяем, были ли до начала допроса в качестве обвиняемого, в том числе первого, разъяснены права, предусмотренные ч.4 ст.47 УПК РФ и (или) положения ст.51 Конституции РФ.
— Также проверяем, выяснил ли у обвиняемого следователь в начале допроса, признает ли обвиняемый себя виновным, желает ли дать показания, по существу предъявленного обвинения и если желает, то на каком языке.
— Проверяем, был ли к участию в уголовном деле привлечен переводчик, если обвиняемый не владеет (недостаточно владеет) языком, на котором ведется судопроизводство.
— Проверяем, ходатайствовал ли обвиняемый о повторном его допросе, если он ранее на первом допросе по тому же обвинению отказался от дачи показаний.
ст. 187 УПК РФ Место и время допроса
«Нарушения» места и времени допроса следователем как правило используются для незаконного воздействия на допрашиваемого, в остальных случаях это лишь «ошибка».
— Если место допроса негативно повлияло на содержание показаний допрашиваемого, то возражаем под протокол с указанием обоснования возражений, ходатайствуем о производстве допроса в ином месте, затем в замечаниях к протоколу допроса указываем данные факты.
Следователь вправе провести допрос в любом месте, в т.ч. и в месте нахождения допрашиваемого. Что значит место нахождения допрашиваемого лица? Это место его жительства, работы, учебы, отдыха, лечения и др.
— Проверяем, не длился ли допрос более 4 часов непрерывно, возобновлен ли непрерывно длившийся 4 часа допрос после перерыва не менее чем через 1 час, не превысила ли общая продолжительность допроса в течение одного дня 8 часов.
— Если имеется установленное заключением врача максимальное непрерывное время проведения допроса и (или) минимальное время для перерыва/отдыха/приема пищи/лекарственных препаратов и др., то проверяем соблюдение запретов и рекомендаций врача.
Допрос находящегося в СИЗО допрашиваемого должен быть прерван на время для приема пищи, установленного ПВР (правила внутреннего распорядка) СИЗО.
В случае выявления данных фактов действуем по вышеуказанной схеме, возражаем под протокол, заявляем ходатайства, вносим факты нарушения в замечания к протоколу допроса.
ст. 189 УПК РФ Общие правила проведения допроса
— Проверяем, выяснил ли следователь на каком языке допрашиваемое лицо желает давать показания, владеет ли допрашиваемый в достаточной степени языком, на котором ведется производство по уголовному делу.
— Проверяем, обеспечил ли следователь допрашиваемому возможность воспользоваться бесплатной помощью переводчика, если он не владеет (недостаточно владеет) языком, на котором ведется производство по уголовному делу.
— Если следователь задает наводящие вопросы, то возражаем под протокол, в присутствии следователя пользуемся своим правом, даем краткую консультацию допрашиваемому, советуем ему не отвечать на наводящие вопросы, затем в замечаниях к протоколу допроса указываем данные факты.
— Если следователь запрещает допрашиваемому лицу пользоваться принесенными им документами и записями, то возражаем под протокол, затем в замечаниях к протоколу допроса указываем данные факты.
— Когда следователь препятствует допрашиваемому в изготовлении в ходе допроса схем, чертежей, рисунков, диаграмм, не приобщает их к протоколу допроса, то возражаем под протокол, ссылаясь на ч.5 ст.190 УПК РФ, затем в замечаниях к протоколу допроса указываем данные факты.
— Если следователь отказывает в ходатайстве допрашиваемому либо его защитнику в видео или аудио фиксации допроса следователем, естественно с последующим опечатыванием и приложением носителей к протоколу допроса, то возражаем под протокол, затем в замечаниях к протоколу допроса указываем данные факты.
ст. 189.1 УПК РФ. Особенности проведения допроса путем использования систем ВКС (видео-конференц-связи)
Проведение допроса путем ВКС запрещено в случае возможности разглашения государственной или иной охраняемой федеральным законом тайны либо данных о лице, в отношении которого приняты меры безопасности.
— Проверяем наличие письменного поручения следователя, в производстве которого находится уголовное дело, на проведение допроса иным следователем посредством ВКС по месту нахождения допрашиваемого лица.
Нарушением считается если следователь провел допрос посредством мобильного телефона (путем совершения видеозвонка), компьютера или другого технического устройства, которые не допущены к использованию с этой целью.
Также нарушением считается если ВКС была организована таким образом, что допрашиваемое лицо не могло видеть всё помещение, в котором находился следователь.
Недопустимо проведение допроса в отношении лица, страдающего расстройством слуха, в отсутствие сурдопереводчика. Нарушением считается неудачное размещение сурдопереводчика, что препятствовало восприятию передаваемой им информации и лишало допрашиваемого возможности оценивать смысл и значение поставленных перед ним вопросов.
— Проверяем отбирание у допрашиваемого подписки о разъяснении ему прав, обязанностей, ответственности и порядка проведения допроса.
— Проверяем дату/время/место проведения допроса как по месту составления протокола, так и по месту нахождения допрашиваемого лица, наличие видеозаписи допроса, «пересылку» отобранных в месте допроса подписок, приобщение всего этого к протоколу допроса.
ст. 190 УПК РФ. Протокол допроса
— Проверяем дословную запись показаний в протоколе от первого лица. Но тут есть оговорка, так должно быть только при наличии возможности, что порождает возможность фальсификаций.
— Проверяем правильность, последовательность данных показаний, их полноту.
— Проверяем наличие в протоколе всех вопросов, в том числе и тех, которые были отведены следователем или на которые допрашиваемый отказался отвечать.
— Также проверяем наличие записи о предъявленных допрашиваемому лицу вещественных доказательствах, документах, оглашенных протоколах других следственных действий, материалах аудио и (или) видеозаписи и др.
— Проверяем отметку о фотографировании, аудио и (или) видеозаписи, киносъемки, если они производились, а также сведения о технических средствах, длительности перерывах в записи, заявления допрашиваемого лица по поводу их проведения.
— Проверяем приобщение изготовленных допрашиваемым в ходе допроса схем, чертежей, рисунков, диаграмм, записей о них.
— Также проверяем предъявление для прочтения или по просьбе допрашиваемого оглашение протокола следователем по окончании допроса.
— Проверяем все ли ходатайства, заявленные в ходе допроса, были непосредственно рассмотрены после их заявления либо были произвольно отклонены.
— Проверяем наличие при допросе неустановленных лиц, требуем сведения о них внести в протокол. В протоколе должны быть указаны абсолютно все присутствовавшие при допросе лица, даже если они «молча просидели в углу».
— Проверяем подписи участвовавших в допросе лиц.
— Проверяем удостоверение подписи в конце протокола о факте ознакомления с показаниями и правильность их записи.
— Также проверяем чтобы допрашиваемый подписал каждую страницу протокола. Советую и защитнику, особенно если следователь об этом просит, подписать каждую страницу протокола, так как это будет воспрепятствовать его возможной фальсификации и это в ваших интересах.
— Проверяем удостоверение в порядке, предусмотренном ст. 167 УПК РФ, отказа от подписания протокола допроса или невозможности его подписания лицами, участвовавшими в допросе.
ст. 191 УПК РФ Допрос несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля
— Проверяем присутствие педагога или психолога при допросе несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля, не достигшего возраста 16 лет либо достигшего этого возраста, но страдающего психическим расстройством или отстающего в психическом развитии.
— Также проверяем наличие уведомления следователем законного представителя несовершеннолетнего свидетеля или потерпевшего о вызове на допрос, разъяснение следователем права законного представителя присутствовать на допросе.
— Проверяем, был ли проведен допрос несовершеннолетнего потерпевшего по делу о преступлении против половой неприкосновенности при обязательном присутствии психолога.
Если потерпевший или свидетель несовершеннолетний, то участвовать либо не участвовать педагогу или психологу решает следователь, кроме случая, когда преступление совершено против половой неприкосновенности несовершеннолетнего.
— Проверяем время продолжительности допроса несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля.
- В возрасте допрашиваемого до 7 лет он может продолжаться без перерыва не более тридцати минут, а в общей сложности не более одного часа.
- В возрасте от 7до 14 он может продолжаться без перерыва не более одного часа, а в общей сложности не более двух часов.
- — В возрасте старше 14 лет он может продолжаться без перерыва не более двух часов, а в общей сложности не более четырех часов.
Нарушением считается предупреждение об ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний потерпевшего или свидетеля в возрасте до 16 лет.
Потерпевшие и свидетели в возрасте до 16 лет не предупреждаются об ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний, им лишь предлагается говорить правду.
При производстве следственных действий с участием несовершеннолетнего вправе присутствовать его законный представитель.
Нарушениями считается необоснованный недопуск следователем к участию в допросе при отсутствии противоречий интересам несовершеннолетнего, законного представителя и (или), также и не обеспечение участия в допросе другого законного представителя при недопуске первого.
Нарушением считается неосуществление видеозаписи или киносъемки допроса несовершеннолетнего (при отсутствии возражений допрашиваемого или его законного представителя).
Также нарушением считается допрос несовершеннолетнего с участием педагога или психолога, который является штатным сотрудником правоохранительных органов, т.к. штатный сотрудник заинтересованное в исходе дела лицо.
ст. 425 УПК РФ. Допрос несовершеннолетнего подозреваемого/обвиняемого
— Проверяем длительность допроса несовершеннолетнего подозреваемого/обвиняемого. Он может продолжаться без перерыва не более 2 часов, а в общей сложности не более 4 часов в день.
— Проверяем участие педагога или психолога при допросе несовершеннолетнего подозреваемого/обвиняемого, когда допрашиваемый не достиг возраста 16 лет, либо он достиг возраста от 16 до 18 лет, но страдает психическим расстройством или отстает в психическом развитии.
Защитник обязательно участвует в допросе несовершеннолетнего подозреваемого/обвиняемого. Нарушением считается если следователь отклонил ходатайство об обеспечении участия педагога или психолога в допросе несовершеннолетнего подозреваемого/обвиняемого.
Защитник вправе задавать вопросы несовершеннолетнему, а педагог или психолог может задавать вопросы несовершеннолетнему лишь с разрешения следователя.
Следователь перед допросом обязан разъяснить педагогу и психологу их права, о чем он должен сделать отметку в протоколе.
Помните, нарушением права на получение квалифицированной юридической помощи считается:
1. проведение допроса в отсутствие защитника в случае, когда его участие является обязательным в соответствии с п. 2-7 ч.1 ст.51 УПК РФ, или когда обвиняемый не отказался от защитника в порядке, установленном ст.52 УПК РФ,
2. недопуск защитника для участия в допросе,
3. нерассмотрение или произвольный отказ в ходатайстве об участии защитника,
4. участие защитника по назначению в допросе подозреваемого/обвиняемого в нарушение Порядка назначения адвокатов в качестве защитников в уголовном судопроизводстве,
5. участие защитника по назначению в допросе задержанного до истечения 24 часов с момента его фактического задержания и при отсутствии достоверных сведений о невозможности явки защитника по соглашению в течение 24 часов с момента фактического задержания,
6. участие защитника по назначению в допросе при установлении факта наличия у допрашиваемого защитника по назначению или соглашению («двойная защита»), и в отсутствие с их стороны злоупотребления правом на защиту,
7. отвод адвоката, представляющего интересы нескольких свидетелей, дающих схожие показания и не имеющих противоречащих друг другу интересов,
Вас должны интересовать прежде всего только существенные нарушения, те, которые смогут вам «пригодиться» при защите. Как правило, это нарушение права на защиту, нарушения, которые суд первой инстанции уже не сможет «исправить» и ему придется либо назначить «символическое» наказание, либо вернуть дело прокурору, в порядке, предусмотренном ст. 237 УПК РФ.
8. запрет адвокату давать краткие консультации своему доверителю во время производства допроса,
9. не внесение в протокол допроса вопросов адвоката, в том числе и тех, что были отведены следователем, а также отсутствие внесения в протокол обоснования отвода вопросов,
10. ограничение адвоката либо допрашиваемого лица в принесении письменных замечаний по поводу правильности и (или) полноты записей в протокол допроса,
11. невнесение заявлений адвоката о нарушениях прав и законных интересов допрашиваемого лица по окончании допроса в части или полностью, либо внесение их с искажениями,
12. отказ адвокату в ознакомлении с документами и материалами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому/обвиняемому,
13. необеспечение следователем при получении показаний свидетеля условий, позволяющих допрашиваемому лицу получить представление о своих правах и обязанностях, выдвигаемом против него подозрении,
14. отказ в изготовлении допрашиваемым и (или) его адвокатом копии протокола допроса с помощью технических средств за их счет в части, в которой данные материалы не содержат государственной или иной охраняемой законом тайны.