Спецсубъект – адвокат. Следственные действия, в отношении адвоката

Кто такой спецсубъект?

Это лицо, которое, кроме общих признаков субъекта (вменяемость и достижение определенного возраста), обладает еще и дополнительными признаками и свойствами.

Спецсубъект — это:

физическое лицо, совершившее предусмотренное уголовным законом общественно опасное деяние,
вменяемое,
достигшее предусмотренного законом возраста и являющееся субъектом тех общественных отношений, которые охраняет данный закон.

Спецсубъекты упоминаются в ст.ст. 447, 448, 449, 450, 451 УПК РФ. В настоящей статье моего сайта я рассмотрю только нормы, касающиеся только адвоката.

Статья 447 УПК РФ

К категориям лиц, в отношении которых применяется особый порядок производства по уголовным делам относится и адвокат.

Статья 448 УПК РФ

Решение о возбуждении уголовного дела в отношении адвоката, либо о привлечении его в качестве обвиняемого, если уголовное дело было возбуждено в отношении других лиц или по факту совершения деяния, содержащего признаки преступления, принимается руководителем следственного органа СК РФ по субъекту РФ.

Ст.ст. 6, 8, 18, 27, 28 ФЗ-63, ст.ст. 6, 6.1. КПЭА, п.п.2,3 п.3 ст.56 УПК РФ, ст. 447, п.10 ч.1 ст. 448 УПК РФ

Адвокат обязан хранить адвокатскую тайну. Именно поэтому ему гарантируется независимость.

В чем выражается независимость адвоката?

В праве на:

беспрепятственное осуществление адвокатской деятельности,
недопустимость вмешательства в нее и воспрепятствования ее осуществлению,
гарантированный режим адвокатской тайны и его обеспечение,
свидетельский иммунитет адвоката,
специальные правила возбуждения уголовного дела в отношении адвоката и привлечения его к уголовной ответственности.

Ч. 2 ст. 151 УПК РФ, п. 10 ч. 1 ст. 448 УПК РФ, ч.2 ст. 450.1 УПК РФ, п.2 ст. 151 УПК РФ

По делам в отношении лиц, имеющих статус адвоката, установлена исключительная подследственность.

Что это значит исключительная подследственность?

Доследственные проверки и предварительное следствие по делам о преступлениях, совершенных адвокатами, производятся только следователями СК РФ.
Уголовное дело в отношении адвоката возбуждается руководителем следственного органа СК РФ по субъекту РФ.
При задержании (на месте преступления могут его задержать и не сотрудники СК РФ) адвокат сообщает о своем статусу, следственные действия в отношении него могут производить только сотрудники СК РФ.
Задержавшие адвоката обязаны уведомить его АП (на территории, которой он задержан) о его задержании в срок не более 12 часов.
Следственные действия после задержания адвоката производятся только после возбуждения в отношении адвоката уголовного дела в порядке, установленном ч. 1 ст. 448 УПК РФ либо в этом же порядке при привлечении адвоката в качестве обвиняемого, когда уголовное дело было возбуждено в отношении иных лиц, либо неустановленных (что встречается намного чаще) по факту совершения деяния, содержащего признаки преступления.

Обыск, выемка, осмотр в помещении адвоката

Обыск, выемка, осмотр в помещении адвоката возможны только при вынесении мотивированного постановления судом. В нем указываются данные, служащие основанием для этих действий, а также конкретные отыскиваемые предметы (Постановление КС РФ от 17.12.2015 № 33-П).

Особенности производства обыска, выемки, осмотра в отношении адвоката предусмотрены в ст. 450.1 УПК РФ.

Запрещено изъятие:

иных предметов, помимо указанных в постановлении судьи,
всего производства адвоката,
фотографирование, киносъемка, видеозапись, любая иная фиксация материалов адвокатского производства, не указанных в постановлении судьи и не имеющих отношения к уголовному делу, по которому производится процессуальное действие.

ОРМ в отношении адвоката

Проведение ОРМ в отношении адвоката допускается только на основании судебного решения.

КС РФ в Определении КС РФ от 08.11.2005 № 439-О разъяснил, что проведение в отношении адвоката ОРМ допускается только на основании судебного решения (это предусмотрено п. 3 ст. 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).

Почему? Потому что любое изъятие документов, содержащих адвокатскую тайну, требует предварительного судебного разрешения, даже если производство самого процессуального действия этого не требует.

Например, осмотр места происшествия не предусматривает вынесения судебного решения, разрешающего его проведение, но если при осмотре изымаются документы, содержащие адвокатскую тайну, то для их изъятия такое решение суда обязательно.

Нарушение порядка проведения ОРМ в отношении адвоката ведет к тому, что все доказательства, полученные с нарушениями, будут признаны недопустимыми согласно ч. 3 ст. 7, ст. 75 УПК РФ.

Осмотр, обыск, выемка…

Осмотр места происшествия, документов и предметов. Это указано в ч. 2 ст. 176 УПК РФ. Речь не только о ВУД в отношении адвоката, но о ВУД в отношении иного, либо неустановленного лица.

Судья должен вынести постановление о разрешении производства обыска, осмотра жилых и служебных помещений, используемых для осуществления адвокатской деятельности.

В производстве осмотра, обыска, выемки в таком помещении должен участвовать член Совета АП субъекта РФ, на территории которого производится осмотр, или иного представителя, уполномоченного президентом этой АП.

В обеспечении его участия заинтересован прежде всего следователь. Но закон (ч.3 ст. 450.1 УПК РФ) дозволят в случае якобы «невозможности» обеспечения участия представителя АП провести осмотр (но не обыск или выемку) в таком помещении.

При осмотре происходит изучение и фиксация обстановки, он не относится к поисковым действиям. Присутствие кого-то не запрещено, но и не обязательно.

Производство обыска (принудительное поисковое действие) предусмотрено ст. 182 УПК РФ, при его производстве должно присутствовать лицо, в помещении которого проводят обыск, либо совершеннолетние члены его семьи, может присутствовать защитник.

Выемка (изъятие у лица, из учреждения, организации определенных предметов, документов, имеющих значение для уголовного дела), ее производство (принудительное либо добровольное поисковое действие) предусмотрено ст. 183 УПК РФ.

Проведение обыска и выемки до возбуждения уголовного дела запрещено, но следователи пытаются подменить их осмотром, т.е. под видом осмотра провести фактически обыск или выемку.

При производстве выемки заранее известно, что и где планируется изъять. При обыске имеются лишь предположения, заранее ничего не известно.

В постановлении суда о разрешении проведения обыска или выемки должно быть указано, какие конкретно предметы подлежат изъятию, т.е. их наименование, индивидуальные признаки, место их нахождения.

Неотложность производства следственных действий

Согласно ч. 5 ст. 165 УПК РФ следовать вправе провести неотложные следственные действия с последующим уведомлением прокурора и суда в течение 72 часов. В отношении адвоката «неотложные» обыски, выемки, осмотры проводить запрещено.

Об этом указано в ч. 1 ст. 450.1 УПК РФ. Нарушения расцениваются как воспрепятствование профессиональной деятельности адвоката. Их обязательно нужно обжаловать.

При обжаловании нужно указать следующие доводы (в зависимости от ситуации, «фактуры») …

Нет постановления суда, разрешающего производство обыска.
В постановлении суда не указано, что обыск проводится в помещении адвоката.
В постановлении суда отсутствует конкретное обоснование производства обыска.
В постановлении суда не указаны конкретные объекты, подлежащие отысканию.
В постановлении суда не указаны не подлежащие изъятию объекты (не обращено внимание на гарантию соблюдения адвокатской тайны), изъятие которых нарушило бы адвокатскую тайну.
Обыск произведен не тем лицом, которому оно поручено или разрешено.
Изъятие электронных носителей (компьютер, ноутбук, карта памяти и т.д.) произведено в нарушение ч. 9.1 ст. 182 УПК РФ. Например, без участия специалиста и их осмотра, без предоставления возможности копирования содержащейся на них информации в случаях, предусмотренных законом.
В протоколе нет точного и полного перечисления изъятых объектов (предметов и документов) с указанием их количества, иных индивидуальных признаков и стоимости (в том числе, со ссылкой лишь на способ упаковки изъятого).
Отсутствуют понятые.
Понятым не разъяснён порядок производства обыска и их обязанности.
Понятые не присутствовали в помещении при непосредственном обнаружении впоследствии изъятых объектов (предметов и документов). Например, в протоколе указано, что понятые не видели момент обнаружения, находились в другом помещении.
Ненадлежаще оформлен протокола обыска. Например, не все присутствующие лица вписаны в протокол обыска, либо присутствуют иные «оплошности» и нарушения.
В протоколе не указано, что обыск проводился в присутствии уполномоченного представителя АП субъекта, на территории которого он проводится.

Присутствие уполномоченного представителя АП субъекта, на территории которого он проводится

Присутствие уполномоченного представителя АП субъекта, на территории которого он проводится регламентировано ч.ч. 1, 3 ст. 450.1 УПК РФ. Это обязательное условие проведения обыска, выемки (желательно и осмотра, но тут есть вышеописанный нюанс) в отношении адвоката.

Уполномоченный представитель АП субъекта, на территории которого он проводится обеспечивает неприкосновенность предметов и сведений, составляющих адвокатскую тайну.

Уполномоченный представитель АП может (обязан и должен!)

Ознакомиться с постановлением о возбуждении уголовного дела в отношении адвоката или постановлением о предъявлении обвинения адвокату.
Ознакомиться с судебным решением, которым разрешено производство соответствующего процессуального действия в отношении адвоката.
Ознакомиться с документом, подтверждающим полномочия лица, производящего процессуальное действие.
Получить либо самостоятельно изготовить копии документов, с которыми он ознакомился.
Идентифицировать всех участников процессуального действия.
Настаивать на удалении лиц, не включенных в протокол.
Присутствовать непосредственно в месте (местах) обнаружения, осмотра и изъятия предметов и документов, связанных с адвокатской тайной.
Предварительно (до упаковки и изъятия) просматривать изымаемые предметы и документы и давать заключение о возможности их изъятия.
Принимать все возможные меры к недопущению фотографирования, киносъемки, видеозаписи и иной фиксации материалов адвокатского производства, не указанных в постановлении судьи в качестве подлежащих отысканию и в силу этого не подлежащих осмотру и изъятию.
Способствовать обеспечению сохранности информации, содержащейся на электронных носителях, принадлежащих адвокату.
При обнаружении нарушений неприкосновенности предметов и сведений, составляющих адвокатскую тайну, требовать их устранения.
Вносить соответствующие заявления и замечания в протокол процессуального действия.
Участвовать в обжаловании адвокатом или его защитником постановлений суда, действий (бездействия) и решений следователя в качестве уполномоченного представителя АП.
По окончании процессуального действия составляет письменный отчёт о его ходе и результатах.
Представляет этот отчет Председателю Комиссии Совета АП по защите прав адвокатов или его заместителю с приложением копий полученных документов. Комиссия Совета АП по защите прав адвокатов (по обращению адвоката или по инициативе уполномоченного представителя), выносит заключение о нарушении профессиональных прав адвоката при производстве процессуального действия в случаи их выявления.

Более подробно с полномочиями уполномоченного представителя АП вы можете прочесть перейдя по ссылке, там же можно скачать и прочесть методическое пособие, рекомендации ФПА РФ для него.

О чем нужно помнить?

В соответствии с ч. 3 ст. 450.1 УПК РФ осмотр может быть произведен без участия члена Совета АП, на территории которого производится осмотр, или иного представителя, уполномоченного президентом этой АП, только при невозможности обеспечения его участия.

Невозможность должна быть отражена в протоколе осмотра с приведением обоснования, т.е. конкретных фактов, ее подтверждающих.

В соответствии с ст. 450.1 УПК РФ…

Требуйте наличия предварительного судебного разрешения.
Не давайте какие-либо пояснения и не отвечайте на вопросы должностного лица, производящего следственное действие.
Обжалуйте судебное постановление о разрешении производства процессуального действия, либо действие/бездействие и решение следователя, связанное с его производством. Например, «неотложные» следственные действия.
Поставьте в известность об обжаловании Комиссию Совета АП по защите прав адвокатов, согласуйте участие представителя АП в обжаловании.

ФПА РФ разработана памятка для адвоката в случае проведения у него обыска, в случае вызова его на допрос, проведения в отношении него ОРМ. Прочесть ее, скачать и распечатать вы можете перейдя по ссылке.