Собирание доказательств регламентирует «одноименная» ст. 86 УПК РФ. Собирать (обнаружение, изъятие, фиксация) доказательства, что – либо вообще, в том числе и доказательства (если их таковыми признают впоследствии) совершения преступления, непричастности к его совершению, и т.д. возможно только в ходе уголовного судопроизводства, как досудебного (проверка материала и предварительное следствие), так и в судебной стадии. В противном случае это мягко сказать «незаконная деятельность».
Кто вправе собирать доказательства?
Дознаватель, следователь, прокурор, суд. Так гласит закон. Дословно.
Казус с прокурором
С прокурором непонятная ситуация. Он с 2007 года не вправе участвовать в проведении следственных действий на предварительном расследовании и принимать дело к своему производству. Собирание им доказательств возможно лишь в форме участия в судебных стадиях процесса.
Он принимает участие в судебной стадии в качестве государственного обвинителя, в этой же стадии может истребовать и представлять суду документы. После создания СК России полномочия прокуратуры были «кастрированы», причем кардинально.
Сюрреализм правосудия
В ст. 86 УПК РФ суд назван в числе субъектов собирания доказательств. Это вообще абсурд, противоречащий «всему», логике, здравому смыслу, принципам судопроизводства, даже Конституции РФ.
Согласно ч. 3 ст. 15 УПК РФ суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Он призван лишь создавать необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей, их осуществления.
Ну как же так? А вот так. Суд давно встал на сторону обвинения. Фактически. Это настолько очевидно, что в ст. 86 УПК РФ мы видим «оговорку по Фрейду». Собирая доказательства, суд перестает быть «независимым». Собрав доказательства, он встает на одну из сторон. Вольно или невольно. Всем понятно, на какую…
Стороне защиты нельзя!
Это люди «второго сорта» на законодательном, т.е. государственном уровне. А как же сам подозреваемый, обвиняемый подсудимый и наконец, его защитник. Вот тут «засада». Эти граждане в рамках состязательного процесса имеют право их «представлять». Совсем не обязательно, что представленные ими «доказательства» приобретут статус доказательств, будут «взяты в расчет», будут вообще приобщены к материалам уголовного дела.
У опытных адвокатов существует определенная тактика их приобщения, когда лица, принимающее решение (дознаватель, следователь, прокурор, суд) вынуждены их приобщить. Все это «уловки», чертовски неприятны, но таково реальное положение стороны защиты.
Каким образом собираются доказательства?
Путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК РФ. То есть сторона защиты априори лишена этой возможности.
Что же вправе предоставлять подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители?
Письменные документы и предметы. Возможно, которые впоследствии и будут приобщены, а может и нет, к уголовному делу в качестве доказательств. Эти участники судопроизводства собирают не доказательства, а предметы и документы, которые могут быть лишь представлены ими дознавателю, органу дознания, следователю и суду для приобщения к материалам уголовного дела в качестве доказательств. Поняли разницу?
Адвокат имеет право собирать доказательства путем получения предметов, документов и иных сведений, опроса лиц с их согласия (в том числе специалистов), истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.
Адвокат, наряду с дознавателем, следователем и даже судом вправе делать запросы о предоставлении ему необходимых сведений. Запросы обязательны для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами и гражданами. Ответственность за игнорирование запроса адвоката «символическая». Отсюда и соответствующее отношение к подобным запросам…
Предметы и документы, иные сведения, собранные адвокатом, должны отвечать требованиям допустимости доказательств (подробнее о допустимости, относимости и достаточности доказательств в соответствующей статье сайта).
Должен быть известен, зафиксирован и проверяем их первоисточник. Они должны быть получены адвокатом, который «официально допущен» к участию в данном уголовном деле. Лица, у которых получены сведения в порядке опроса, должны быть «официально предупреждены» о том, что эти сведения необходимы для представления их в качестве доказательств.
Опрос должен быть произведен только с их согласия. Адвокат не имеет права опрашивать ранее уже допрошенных следователем или судом лиц с целью склонить их к отказу от показаний или их изменению.
Адвокат не может производить или использовать результаты негласных действий, которые можно квалифицировать как ОРМ, поскольку право на проведение ОРД в силу ст.13 ФЗ «Об ОРД» ему не дано. Тут вообще надо быть аккуратным, можно «попасть в историю».
Адвокат может воспользоваться помощью лиц, занимающихся частной детективной деятельностью в соответствии с ФЗ «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации».
Кто принимает решение?
Согласно ч.2 ст.159 УПК РФ в ходе предварительного расследования следователь и дознаватель фактически могут (как обычно и бывает) отказать в удовлетворении ходатайства защитника о приобщении к материалам уголовного дела «доказательств».
В своем постановлении они, например, укажут, что обстоятельства, об установлении которых ходатайствует защитник, не имеют значения для данного уголовного дела. Решили они так, им так кажется, они «так видят»…
Опытный адвокат при выполнении требований ст. 217 УПК РФ (ознакомление с материалами уголовного дела по окончании расследования) должен ходатайствовать о включении в обвинительное заключение списка свидетелей защиты (согласно ч.4 ст. 220 УПК РФ к обвинительному заключению прилагается список подлежащих вызову в судебное заседание лиц со стороны защиты с указанием их места жительства и (или) места нахождения), в том числе и тех, кого отказались допросить, с указанием на то, что они могут «прояснить», с указанием тома и страницы уголовного дела, где в качестве приложения к ходатайству находится, например, протокол опроса этих лиц адвокатом (согласно п.6 ч.1 ст. 220 УПК РФ в обвинительном заключении следователь обязан указать перечень доказательств, на которые ссылается сторона защиты).
Следователь не имеет права (в теории, «по закону», но не на практике) дополнить или сократить список лиц, подлежащих вызову в суд, если речь идет о списке свидетелей со стороны защиты. Формирование списка не есть продукт деятельности следователя.
Данный «декларативный» запрет указывает на то, что закон признает формирование списка доказательств со стороны защиты ее исключительным правом, которое она реализует по собственному усмотрению.
Следователь не вправе отказать защите во включении и в этот список указания на тех или иных свидетелей или доказательства. Обязательно нужно ходатайствовать о проведении дополнительных следственных действий, в порядке ст. 219 УПК РФ, просить допросить этих лиц.
А что в суде?
Согласно ч.4 ст. 271 УПК РФ суд также не может отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон.
Это означает, что адвокат имеет практическую возможность добиться допроса ранее опрошенных им лиц в судебном разбирательстве, даже если следователь и дознаватель отказали ему в этом на предварительном расследовании.
Суд «чаще» слышит защитника, такие ходатайства почти всегда удовлетворяются судом. Но тут «иные» причины, риск отмены приговора и направление уголовного дела на новое рассмотрение.