Какие ошибки могут быть в протоколе судебного заседания? Как их использовать, как должен вестись протокол судебного заседания? Как подать замечания на протокол судебного заседания? Читайте! Изучайте! Запоминайте! Применяйте в практической деятельности! В этой статье разъясняется пошаговый алгоритм проверки протокола судебного заседания.
Отсутствие протокола судебного заседания (это существенное нарушение) «железное» основание для отмены приговора в соответствии с п.11 ч.2 389.17 УПК РФ.
Следует правильно понимать нюансы понятия «отсутствие» протокола, так как на практике суды трактуют этот факт по-разному.
Для чего нужен протокол судебного заседания?
Он должен фиксировать правильность судебного процесса. Протокол является гарантией законности судебного заседания, гарантией того, что судебное заседание прошло без нарушений закона. В протоколе фиксируется абсолютно все на всех стадиях процесса. Так должно быть.
Апелляция и кассация «верят» в первую очередь не доводам жалобы, а протоколу судебного заседания. Именно изучая его они осуществляют контроль правильности и законности. Логично, что если протокол судебного заседания отсутствует, то осуществить данный контроль не представляется возможным.
К протоколу судебного заседания есть определенные формальные требования (общие для всех дел), однако по каждому делу, особенно сложному, многоэпизодному, с несколькими подсудимыми, протокол судебного заседания отличается кардинально.
Зачем искать ошибки в протоколе судебного заседания?
Ошибки есть всегда, идеальных протоколов не бывает. Ошибка ошибке рознь.
Искать ошибки в протоколе судебного заседания целесообразно тогда, когда вашей целью является отмена либо изменение любого судебного решения, и конечно же в первую очередь приговора.
На практике выявленные в вышестоящих судебных инстанциях ошибки в протоколе судебного заседания влекут как минимум (если их нельзя «исправить» в вышестоящей инстанции) пересмотр уголовного дела, а как максимум прекращение уголовного дела.
Это особенно важно для подсудимых, которым назначено строгое наказание, можно сказать максимальное.
Им ведь важно не только получить новый приговор (наказание как правило чуть меньше), но и заново использовать все возможности обжалования, например если дело вернут со стадии кассации.
Следует особо отметить возможность повторной кассации в соответствии с ст. 401.17 УПК РФ.
Не допускается внесение повторной кассационной жалобы по тем же правовым основаниям, теми же лицами в тот же суд кассационной инстанции, если ранее эта жалоба рассматривалась этим судом.
По тем же самым правовым основаниям повторно подать жалобу невозможно, но в нашем случае жалобу повторно подать возможно, так как в ней будут иные правовые основания.
Что значит иные правовые основания? Это другие доводы, ранее не заявляемые. Все банально просто, излагаем свои новые доводы, и даже прежние, но в иной интерпретации. Лайфхак на практике «рабочий».
Не следует забывать и то, что при повторном рассмотрении дела вы сможете добиться переквалификации, чего не удалось ранее.
Вам дается еще один шанс…
Планируемый результат, практическая польза
Планируемый результат – важная часть вашей стратегии защиты, не нужно совершать «лишних движений», вы должны понимать, что и для чего вы предпринимаете.
Поставьте перед собой цель.
Даже минимальный результат — пересмотр уголовного дела является положительным, «хуже» не будет, но будет возможность скорректировать свою позицию (изменить тактику и стратегию защиты), будет возможность вернуть уголовное дело прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ.
При повторном разбирательстве невозможно использовать результаты предыдущего (отмененного) судебного разбирательства, уголовное дело по существу рассматривается заново.
Это значит, например, что можно изменить свои показания.
Однако нужно понимать, что суд будет знать какие были показания при первом судебном разбирательстве, он их обязательно прочтет.
Помните, судья выносит приговор руководствуясь законом, совестью и личным усмотрением, поэтому он может и негативно отнестись к подобному поведению подсудимого.
При повторном рассмотрении уголовного дела можно суду представить новые доказательства, новых свидетелей. Вы уже будете заранее знать как «старые» свидетели отвечали на вопросы, сможете скорректировать им свои вопросы.
Также вы будете иметь возможность заявить ходатайства, которые вы по каким-либо причинам не заявили в предыдущем суде.
Новый судья может быть «добрее и сентиментальнее»
Вроде как даже смешно указывать сей довод, но на практике все зависит от личности судьи, приговор конечно же должен быть законным, обоснованным, мотивированным и даже справедливым, но в любом случае он будет субъективным.
Личное усмотрение судьи – это и добро, и зло одновременно, при повторном рассмотрении у вас будет еще одна возможность «достучаться» до сердца судьи.
У судьи много прав, в том числе и признать или нет смягчающими обстоятельствами отдельные факты.
Судья даже может понизить категорию преступления, хотя конечно же подобное встречается крайне редко. Кому хочется оправдываться у председателя суда и «попасть под колпак эмщикам»? Все просто и сложно в этом мире…
Да, судьи как правило при повторном рассмотрении дела назначают почти аналогичное предыдущему наказание, либо чуть менее суровое.
Но шанс получить менее строгое или вообще иное есть всегда. Даже если не будет применено, например, дополнительное наказание, то ваши старания уже были «не пустыми».
Следует всегда бороться за применение норм ст. 64 УК РФ, либо норм ст. 73 УК РФ, если закон позволяет. Суд вправе назначить наказание ниже низшего, либо прийти к выводу что возможно назначить наказание «условно». Повторное рассмотрение — это всегда еще один шанс получить желаемый результат.
Истечение сроков давности
В разных категориях дел, при разных обстоятельствах этот фактор может сыграть решающую роль. Следует понимать, что при повторном рассмотрении первый приговор в силу не вступил. При этом второй еще неизвестно когда вступит в силу.
Сроки давности привлечения к уголовной ответственности регламентированы в ст. 78 УК РФ. Пока нет вступившего в силу приговора суда сроки продолжают «течь», а это для нас главное.
Истек срок привлечения к уголовной ответственности до вступления приговора в силу – подсудимый будет освобожден от ответственности, уголовное дело будет прекращено.
Нахождение в СИЗО
Все время, когда длилось расследование, затем первое судебное разбирательство, обжалование (тут есть нюансы, при желании и подаче «грамотных» ходатайств можно не уезжать на этап, а находиться в СИЗО), повторное судебное разбирательство, гражданин (как правило, если ему избрана данная мера пресечения, то однозначно) содержится в СИЗО.
Никому не хочется с баулами, а то еще и зимой «кататься» по пересылкам, находиться в камерах с бомжами, в грязи, без передач, без общения с адвокатами.
Но это «бытовые» неудобства.
Главное то, что нахождение в СИЗО зачитываются в отбытие наказания в соответствии со ст. 72 УК РФ по повышенным коэффициентам.
Понятно, что речь идет об отбытии наказания не в колонии строгого или особого режима, где день нахождения в СИЗО приравнен ко дню отбытия наказания.
Возможно ухудшение, ужесточение наказания по новому приговору?
Это самый распространённый вопрос у подзащитных при обсуждении целесообразности обжалования приговора. Однозначно ответить нельзя. Например, кто может «гарантировать» изменение или наоборот, квалификации преступления? Никто! Так что не нужно задавать априори глупых вопросов!
На практике ухудшение положения осужденного встречается крайне редко.
Ухудшение возможно только если жалобу подает не осужденный, а потерпевший, либо когда (что чаще) представление подает гособвинитель. Если они не обжалуют, а обжалует лишь осужденный, то ухудшения в 99% точно не будет.
Об этом нам прямо разъясняет п.20 ПП ВС от 30.06.2015г. № 29 «О практике применения законодательства о праве на защиту в уголовном судопроизводстве».
После отмены приговора в связи с нарушением права обвиняемого на защиту, а также по всем иным основаниям (кроме отмены по жалобе потерпевшего/представлении прокурора) нельзя усилить уголовную ответственность осужденного, т.е. применить более суровый закон или назначить более суровое наказание.
Но «дьявол всегда прячется в деталях». При новом рассмотрении уголовного дела как мы и обсуждали ранее возможен возврат уголовного дела в порядке ст. 237 УПК РФ.
На новом расследовании уголовного дела следователь может предъявить более тяжкое обвинение, а прокурор его в 99% случаев утвердит. Риск есть всегда, нужно это понять.
Суд же обвинение изменить в сторону более тяжкого не вправе. Так что повторю, риск есть всегда, а задача защитника разъяснить все это подзащитному.
Но решение, нужно ему обжаловать приговор или нет, он должен принять самостоятельно, защитник не должен за него решать, он должен лишь помочь ему определиться.
Не забудьте при принятии решения об обжаловании «просчитать» возможные доводы апелляционного представления гособвинителя (потерпевший как правило если подаст жалобу, то доводы будут предсказуемы и банальны).
Понятно, что апелляционное представление гособвинителя должно быть мотивированным, он не может произвольно просить ухудшить положение осужденного, он должен обосновать свои «хотелки».
О гражданском иске
Выше мы рассмотрели возможность ухудшения приговора относительно назначаемого наказания, переквалификации и т.д.
Но ведь в приговоре первый суд может (обязан, если он был подан) и рассмотреть гражданский иск.
Суд при повторном рассмотрении уголовного дела также будет обязан рассмотреть гражданский иск при его наличии. Тут вышеуказанное правило о невозможности ухудшения положения осужденного «не работает». Снова рискуем…
Почему? Гражданская ответственность – это не наказание. Во втором приговоре суд вправе как уменьшить сумму взыскания, так и увеличить.
«Грамотный» потерпевший (особенно если его интересы представляет адвокат) будет требовать пересчета суммы материального ущерба и морального вреда (это разные понятия, если кто из граждан, не «одухотворенных» юридическим образованием не знает), будьте к этому готовы.
Общие требования для протокола судебного заседания
Что значит общие требования к протоколу судебного заседания? Это, согласно ст. 259 УПК РФ требования, которым должны соответствовать абсолютно все протоколы судебных заседаний.
Протокол судебного заседания должен вестись в письменном виде. Протоколируется абсолютно все (каждое процессуальное действие) и в полном объёме.
Аудиопротокол должен вестись всегда, но в свете последних решений вышестоящих судов отсутствие аудиопротокола не является существенным нарушением, как отсутствие письменного протокола судебного заседания.
Понятно, что такими решениями судьи «покрывают» нарушения своих коллег, но что имеем…
Письменный протокол обычно напечатан на компьютере либо секретарем судебного заседания либо помощником судьи.
Законом, т.е. ч.2 ст. 259 УПК РФ, не запрещено его изготавливать хоть на печатной машинке из прошлого века, хоть «от руки», хоть путем стенографирования или применения любых технических средств.
Протокол судебного заседания может быть изготовлен «не в моменте», а позже.
Например, когда секретарь судебного заседания стенографирует его ход, затем уже позже изготавливает (печатает) на его компьютере.
Главное требование – «полнота». В нем должно быть отражено абсолютно все.
Что должно быть в протоколе судебного заседания?
Согласно ч. 2 ст. 259 УПК РФ в протоколе судебного заседания должны быть указаны:
- место и дата заседания,
- время его начала и окончания,
- какое уголовное дело рассматривается,
- наименование и состав суда,
- данные о помощнике судьи, секретаре, переводчике, обвинителе, защитнике, подсудимом, о потерпевшем, гражданском истце, гражданском ответчике, их представителях и других вызванных в суд лицах,
- данные о личности подсудимого и об избранной в отношении его мере пресечения,
- действия суда в том порядке, в каком они имели место в ходе судебного заседания,
- заявления, возражения и ходатайства участвующих в уголовном деле лиц,
- определения или постановления, вынесенные судом без удаления в совещательную комнату,
- определения или постановления, вынесенные судом с удалением в совещательную комнату,
- сведения о разъяснении участникам уголовного судопроизводства их прав, обязанностей и ответственности,
- подробное содержание показаний,
- вопросы, заданные допрашиваемым, и их ответы,
- результаты произведенных в судебном заседании осмотров и других действий по исследованию доказательств,
- обстоятельства, которые участники уголовного судопроизводства просят занести в протокол,
- основное содержание выступлений сторон в судебных прениях и последнего слова подсудимого,
- сведения об оглашении приговора и о разъяснении порядка ознакомления с протоколом судебного заседания и принесения замечаний на него,
- сведения о разъяснении оправданным и осужденным порядка и срока обжалования приговора, а также о разъяснении права ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом апелляционной инстанции.
Когда чего-то «не хватает» — это свидетельствует о неполноте протокола судебного заседания.
Если что-то искажено — это уже свидетельствует о неправильности, недостоверности протокола судебного заседания, т.е. об отсутствии правильного протокола.
Отсутствие протокола является существенным нарушением, влекущее отмену приговора, свидетельствует о несоблюдении судом процесса фиксации уголовного процесса.
В любом случае отсутствие фиксации уголовного процесса ставит под сомнение законность и обоснованность вынесенного приговора.
Существенность нарушения
Отсутствие в протоколе чего-либо не всегда существенное нарушение. Главное в том, на что влияет, либо могло повлиять данное нарушение.
Не всякая ошибка в протоколе судебного заседания или отсутствие чего-либо в нем ведет к отмене приговора.
Суть в том, что в своей жалобе вы должны обосновать, почему данное нарушение вы считаете необходимо признать существенным.
Если вам это не удалось, т.е. убедить в этом суд следующей инстанции, то нарушение будет признано несущественным, вышестоящим судом будет использован штамп «техническая ошибка».
Далее разберём ошибки «попунктно» согласно того, что должно быть в протоколе судебного заседания согласно ч. 2 ст. 259 УПК РФ.
Место и дата судебного заседания
Это время проведения судебного заседания и местонахождение помещения и зала суда. Маловероятное нарушение.
При их отсутствии вы в жалобе должны указать о невозможности их установления, что само по себе странно.
Ошибка не будет признана существенной, вышестоящий суд в своем решении по жалобе укажет, что стороны в заседание явились, не возражали рассмотрению судом ссылаясь на дату или место.
О месте
С местом бывает «чехарда» при выездных судебных заседаниях (проведение судебного заседания вне постоянного местонахождения суда). даже ваш довод о фактическом изменении территориальной подсудности не примут во внимание.
И будут правы! Будьте к этому готовы! Суд то фактически тот же, что и должен рассматривать, а уж где он это сделает – «дело десятое».
Как правило, выездные судебные заседания проводят в больнице по месту лечения подсудимого в случае невозможности его «прибытия» в суд, но могут быть и иные случаи.
Например, в целях безопасности, когда выездное заседание проводят в СИЗО (в нем собирают всех обвиняемых).
Реже выездное судебное заседание проводят для проведения следственного эксперимента, осмотра вещественного доказательства, когда в помещении суда провести это невозможно.
Бывают и «показушные процессы», когда судебное заседание проводят по громким делам в больших помещениях (например ДК, кинотеатрах), с целью посещения их как можно больше присутствующих граждан, прессы.
С местом проведения судебного заседания в протоколе поступают обычно «хардкорно», указывая лишь название населённого пункта, указывать точный адрес закон не обязывает, его никогда и не указывают.
О времени
Существенным нарушением будет только тогда, когда кто-то «не явился», например адвокат по соглашению, которого уведомили об одном адресе естественно «не явился», а судебное заседание провели по другому адресу, привлекли к участию вместо него защитника по назначению.
Тут будет явное нарушение права на защиту. Такую же «неявку» иногда устраивают и потерпевшему.
О явке и надлежащем уведомлении
Стороны должны быть уведомлены надлежащим образом.
Но подсудимого обмануть с местом проведения судебного заседания не получится, без него оно попросту не состоится.
Могут обмануть с местом проведения судебного заседания заявителя жалобы, поданной в порядке ст. 125 УПК РФ и рассмотреть ее в его отсутствие.
В апелляции и кассации явка сторон не обязательна, но их обязательно в соответствии с ч.2 ст. 389.11 УПК РФ, ст. 401.12 УПК РФ, ч.1 ст. 412.10 УПК РФ должны уведомить. Не уведомили о точном месте и дате? Это нарушение.
Запомним, что отсутствие даты судебного заседания может быть признано существенным нарушением только в совокупности с ненадлежащим уведомлением.
Например, когда уведомили об одной дате заседания, а провели заседание в отсутствие и в другой день (в протоколе и уведомлении указаны другая дата, либо она не указана вовсе).
Когда все явились, никто не возражал против проведения заседания именно в эту дату – то ошибки нет.
Также нет ошибки если все явились, не возражали, судебное заседание проведено, но в постановлении о назначении судебного заседания указана иная дата. Такое часто бывает, когда судебное заседание откладывается.
В последнем случае нужно проверить наличие протокола судебного заседания об отложении судебного заседания, т.е. о переносе даты.
Довод один – нарушение п.11 ч.2 ст. 389.17 УПК РФ – отсутствует протокол судебного заседания. Но и в этот раз ошибка будет признана несущественной, перспективы отмены приговора нет.
Но есть нюанс. Если в судебном заседании, на котором принято решение об отложении были проведены какие-либо процессуальные действия (например, допросили свидетеля, разъяснили права переводчику и т.д.), то ошибка будет признана существенной.
Отсутствием протокола судебного заседания (существенной ошибкой) признается факт несоответствия даты судебного заседания, указанной в протоколе, и даты итогового судебного решения (приговора/определения/постановления).
Например, из протокола следует что судебное заседание, в котором огласили приговор было в одну дату, а приговор датирован иной датой.
Это существенная ошибка — отсутствие протокола. Есть смысл бороться, чтобы это нарушение не было признано технической ошибкой.
Для обоснования своих доводов о датах всегда проще всего сделать адвокатский запрос о доставке в суд подзащитного из СИЗО либо об установлении ВКС (видеоконференцсвязи).
Администрация СИЗО в своем ответе укажет точную дату, тут нет сомнений.
Нарушение сроков
С датой судебного заседания «бьются» множество процессуальных сроков, нарушение которых может «выдать» существенную ошибку.
О каких сроках идет речь?
Уведомления о предварительном слушании. В соответствии с ч.2 ст. 234 УПК РФ уведомление о вызове сторон должно быть направлено не менее чем за трое суток до дня проведения предварительного слушания.
Извещения о назначении судебного заседания в суде первой инстанции. В соответствии с ч.4 ст. 231 УПК РФ – стороны должны быть извещены о месте, дате и времени не менее чем за пять суток до его начала судебного заседания.
Срок извещения о назначении судебного заседания в суде апелляционной инстанции. В соответствии с ч.2 ст. 389.11 УПК РФ стороны должны быть извещены о месте, дате и времени не менее чем за семь суток до его начала судебного заседания.
По всем вопросам, связанным с исполнением приговора (УДО, отсрочка наказания и т.д.). В соответствии с ч.2 ст. 399 УПК РФ стороны должны быть извещены о месте, дате и времени не менее чем за четырнадцать суток до его начала судебного заседания.
Срок извещения о назначении судебного заседания в суде кассационной инстанции. В соответствии с ч.3 ст. 401.8 УПК РФ (сплошная кассация) и ч.2 ст. 401.12 УПК РФ (выборочная кассация) стороны должны быть извещены о месте, дате и времени не менее чем за четырнадцать суток до его начала судебного заседания.
«Разумные» сроки
«Разумные» сроки – это сроки, в которые уведомление происходит своевременно. В конкретных днях или часах они законом не установлены.
Например, это срок уведомления о заседании при избрании меры пресечения (ч.4 ст. 108 УПК РФ), срок рассмотрения жалобы в порядке ст. 125 УПК РФ, срок проведения судебного заседания для судебного разрешения некоторых следственных действий в порядке ст. 165 УПК РФ.
Что значит несвоевременное уведомление?
Например, это когда адвоката уведомили о времени и дате судебного заседания в срок, явно недостаточный для его прибытия вовремя.
Несоблюдение срока извещения о дате судебного заседания – нарушение, вопрос в том, будет ли оно признано существенным.
Это зависит от того, будет ли вами обосновано нарушение права на защиту конкретными фактами, будет ли ваш довод обоснованным.
В обоснование нарушения права на защиту можно указать тот факт, что суд не дал времени на подготовку к судебному заседанию. Обычно этот довод «работает».
Нарушение права на защиту – существенное нарушение, «железное» основание отмены приговора, да только доказать наличие этого нарушения не так-то просто.
Заявить о нарушении мало, нужно доказать, знать как, уметь это делать.
Руководствуйтесь п. 5 ПП ВС РФ N 29 от 30 июня 2015 года «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве». Он разъясняет, что судам следует проверять, извещен ли обвиняемый о дате, времени и месте заседания суда первой инстанции в сроки, установленные ч. 4 ст. 231 УПК РФ.
При несоблюдении указанных сроков суд должен выяснить у подсудимого, имел ли он достаточное время для подготовки к защите. Поняли «фишку»?
Если суд признает, что этого времени было явно недостаточно, а также в иных случаях по просьбе обвиняемого, в целях обеспечения требований ч.3 ст. 47 УПК РФ суд обязан объявить либо перерыв в судебном заседании, либо отложить судебное заседание.
Запомним, не в нарушении срока дело, а в его последствии, т.е. в установлении нарушения права на защиту. От этого нужно «плясать» всегда.
Что точно будет признано нарушением?
Когда суд:
- не проверил соблюдение срока, а он нарушен,
- не спросил у сторон, а хватило ли времени на подготовку к заседанию,
- получил ответ, что не хватило и все равно провел заседание.
Такие нарушения, а их нужно «найти» в протоколе судебного заседания, иначе доказать их наличие «проблематично», приведут к отмене приговора.
Еще раз напомню о последствиях. Не важно, нарушен срок или нет, важна «привязка» нарушения к последствиям.
Если, например, подсудимый ответил на вопрос суда, что срок нарушен, но он готов к судебному заседанию (возможно ему времени на подготовку все же хватило), то нарушения нет.
Многие судьи «страхуются», им проще отложить судебное заседание. Когда суд не спросил, а срок нарушен – то это нарушение.
Суть нарушения в том, что мнение подсудимого было игнорировано.
Время
Речь о времени начала (открытия судебного заседания) и окончания (закрытия судебного заседания) судебного заседания.
Отсутствие указания в протоколе судебного заседания на время может быть признано существенным нарушением, но не всегда.
При не указании времени протокол не будет признан «отсутствующим».
Имеет смысл о не указании времени говорить только в случае невозможности установления времени, когда именно состоялось судебное заседание.
Если все явились, участвовали в судебном заседании, никто не возражал, то отсутствия в протоколе указания на временя несущественно.
Логика проста, данный факт не повлиял и не мог повлиять на выводы суда в приговоре (он остался законным и обоснованным), не нарушил права участников уголовного судопроизводства.
А если были нарушены права участников уголовного судопроизводства? Например, судебное заседание было проведено (либо началось) раньше времени. Вопрос в том, что оно было проведено без присутствия кого-то. В этом случае нарушение есть.
Когда судебное заседание проводится позже назначенного времени, например, из-за загруженности суда, то в этом случае нарушения нет.
Проведение судебного заседания в ночное время
Что закон подразумевается под ночным временем? Согласно п.21 ст. 5 УПК РФ это время с 22.00 до 6.00.
В соответствии с ч.3 ст. 164 УПК РФ судебное заседание должно проводится в рабочее время, в ночное время его проведение не допускается. Но есть исключение — случаи, не терпящие отлагательства.
Все просто, суд должен обосновать, почему возникла необходимость проведения судебного заседания именно в ночное время. Как правило, исключительные случаи – это случаи назначения либо продления меры пресечения. Суды зачастую открывают судебное заседание в дневное время, а заканчивают в ночное.
Можно обжаловать? Да. Есть перспективы отмены такого решения? Да. Целесообразно? Нет. Обвиняемому меру пресечения не изменят, его не отпустят, лишь проведут еще одно судебное заседание, но только в «правильное» время.
Отмена, впрочем, здесь мало что дает – арестованного никто не отпустит. Просто отменят постановление (меру пресечения при этом оставят ту же самую) и пересмотрят дело в правильное время.
Реквизиты уголовного дела
Речь о сведениях. Каких? Какой суд рассмотрел дело, с участием кого, в отношение кого, по обвинению в совершении какого преступления.
Полное отсутствие этих сведений в протоколе судебного заседания безусловно ошибка. Опять вопрос, а существенная ли она? Нет. Она будет признана технической ошибкой.
А в случае, если сведения есть, но они указаны неверно? Тут уже есть что обсудить.
Существенной ошибкой данное нарушение будет признано только тогда, когда удастся доказать то, что подсудимый, его защитник не понимали в каком заседании они участвуют.
Доказать это можно только если установлен факт «непонимания», т.е. в протоколе судебного заседания присутствуют их возражения, ходатайства и т.д. Такой вариант нереалистичен.
Отсутствие в протоколе судебного заседания сведений об участниках судебного заседания (например, сменился секретарь) не признается существенным нарушением.
Ошибка в ФИО
Ошибка в составе суда (ФИО судьи, вынесшем приговор и рассматривающим дело), например, при коллегиальном рассмотрении дела является существенным нарушением, влекущим отмену приговора.
Гособвинители в процессах меняются часто, неправильное указание ФИО гособвинителя не является существенным нарушением.
Все просто, при его замене ему только обязаны разъяснить его права, уголовное дело не нужно рассматривать заново, а вот если судья поменялся, то тут все нужно начинать сначала.
Запомните, когда в протоколе судебного заседания указан один прокурор, а в приговоре другой, то нарушение несущественное, практического смысла указывать на этот факт в жалобе нет.
Аналогично, несущественной ошибкой является неправильное указание секретаря судебного заседания, даже в случае, если «иной» подписал протокол судебного заседания.
В случае с неправильным указанием защитника есть нюансы. Если, например, подзащитный отказался от адвоката по назначению (но его указали в протоколе судебного заседания), в реальности участвовал в процессе адвокат по соглашению (он же указан в приговоре), то подобная ошибка признается существенной, влечет отмену приговора.
Почему? Потому что это уже не «техническая ошибка», а нарушение права на защиту.
Ошибка в подсудимом
В случае с неправильным указанием подсудимого такая же ситуация. Суд обязан установить личность подсудимого. Подобная ошибка (в протоколе судебного заседания указан один подсудимый, а в приговоре иной) является существенным нарушением, влечет отмену приговора.
Если «исковерканы» ФИО подсудимого, то вопрос спорный, так как вам в жалобе придется доказать, что судили то «не того».
Удастся обосновать свой довод (нужно указать на многократное нарушение ФИО в разных местах, например в приговоре, протоколе судебного заседания и обвинительном заключении) – будет отмена, если сомнений в том, кого судили у вышестоящей инстанции не возникнет, то отмены приговора не будет.
Обратите внимание, что суд при установлении личности подсудимого выясняет данные о его личности, т.е. год рождения, адрес, семейное положение, место работы и т.д., что отражается в протоколе судебного заседания.
В случае если допущена техническая ошибка, то ее легко исправить, например в порядке, предусмотренном п.15 ст. 397 УПК РФ.
ВС РФ в п.22 Постановления Пленума от 20.12.2011 № 21 «О практике применения судами законодательства об исполнении приговора» относит данную ошибку к разряду технических ошибок.
Зачастую «накладки» с ФИО подсудимого бывают, когда судят граждан из ближнего зарубежья, тем более данный вопрос актуален, когда нет у подсудимого паспорта. В случае ошибки можно утверждать, что суд не смог установить личность подсудимого.
Согласно ст. 265 УПК РФ суд обязан выяснить у подсудимого не только его ФИО, но и год, месяц, день и место рождения, владеет ли он русским языком, место жительства, место работы, род занятий, образование, семейное положение и т.д. Суд то пытается выяснить, но не всегда подсудимые говорят правду.
Мера пресечения
Редко, но ошибки в указании меры пресечения случаются. Согласно п.4 ч.3 ст. 259 УПК РФ суд должен не только установить личность подсудимого, но и данные об избранной в отношении его мере пресечения.
Отсутствие в протоколе судебного заседания, как и ошибка в указанной меры пресечения — ошибка несущественная, никакого практического значения для обжалования приговора не имеет.
Протокол предварительного слушания
Отсутствие протокола предварительного слушания признается существенным нарушением, влечет отмену приговора (даже если «остальной» протокол судебного заседания имеется).
Предварительное слушание должно проводиться в закрытом судебном заседании в соответствии с ч.1 ст. 234 УПК РФ.
Проведение открытого заседания (не важно, как было в реальности, важно, что указано в протоколе судебного заседания) является существенным нарушением, приговор «железно» подлежит отмене.
Проверка явки
После открытия судом судебного заседания проверяется явка явившихся с указанием в протоколе отметки о времени открытия заседания, какое дело рассматривается, сведений об участниках.
О явке суду докладывает секретарь судебного заседания. На этом этапе могут быть допущены ошибки в ФИО явившихся и в протоколе судебного заседания. В соответствии со ст. 262 УПК РФ суд должен выяснить причину неявки.
В соответствии со ст. 272 УПК РФ, в случае неявки кого-либо суд принимает решение о возможности проведения судебного заседания, но при этом учитывает мнение явившихся участников о возможности начать судебное заседание в отсутствие не явившегося.
В протоколе судебного заседания обязательно должна быть указана уважительная причина неявки! Нет ее – значит суд не предпринял всех необходимых мер.
На крайний случай, например приобщает гособвинитель «некие фантастические» рапорта, дескать к свидетелю выезжали «в адрес» оперативники, но его «обнаружить» не удалось.
Понятно, что это как правило «липа», никто никуда не ездил, никто свидетеля обвинения в реальности не искал. Ходатайствуйте о приводе письменно!
Вопрос всегда в том, кто не явился и почему. Если свидетель, то «ничего страшного», его могут и в другой раз допросить, и даже огласить его показания. Существенность нарушения зависит от конкретных обстоятельств.
В соответствии с ч.2 ст. 281 УПК РФ возможно огласить показания свидетеля, даже если сторона защиты возражает.
Тут правда есть нюанс, если с этим свидетелем была на предварительном следствии проведена очная ставка с подсудимым. В противном случае будет явное нарушение права на защиту.
Когда, например, не явился потерпевший при рассмотрении дела в особом порядке, а его участие обязательно в таком процессе, то это будет безусловная отмена приговора.
Удаление свидетелей из зала судебного заседания
В порядке, предусмотренном ст. 264 УПК РФ в протоколе судебного заседания делается отметка об удалении свидетелей. Их удаляют, чтобы затем допросить по отдельности, они не должны слышать друг друга, знать показания друг друга.
Если нет такой отметки в протоколе судебного заседания, значит для вышестоящей инстанции их не удаляли, и не важно, как было в реальности. Это существенное нарушение, влекущее отмену приговора.
Неустановление личности подсудимого и не выяснение своевременности вручения ему копии обвинительного заключения
Не установлена личность подсудимого? Не выяснена в порядке, предусмотренном ст. 265 УПК РФ своевременность вручения ему копии обвинительного заключения?
Нарушение (ч.2 ст. 265 УПК РФ, ч.2 ст. 233 УПК РФ) срока вручения обвинительного заключения или обвинительного акта (семь суток со дня вручения обвиняемому копии обвинительного заключения или обвинительного акта) подсудимому считается существенным нарушением (нарушение права на защиту), влечет отмену приговора.
Отследить просто, в протоколе судебного заседания указана дата, в протоколе вручения копии обвинительного заключения либо расписке о получении также указана дата.
Их нужно только сопоставить. Если есть у суда «сомнения», то ему проще отложиться, чем потом испытывать на прочность приговор.
Суд вышестоящей инстанции руководствуясь п.15 ПП ВС от 22.12.2009 г. N 28 «О применении норм, регулирующих подготовку уголовного дела к судебному разбирательству» будет пытаться выяснить, почему срок нарушен, но нужно стоять на своей позиции твердо, дескать срок нарушен, времени на подготовку не было, нарушено право на защиту.
Невручение (не в срок, а вообще) копии обвинительного заключения влечет возврат уголовного дела прокурору на любой стадии и инстанции, как только данный факт выявлен.
Не разъяснение прав
Согласно ст. 266 УПК РФ после объявления состава суда суд должен разъяснить всем право на отвод, в том числе и прокурору, секретарю, переводчику.
Огласить, кто является обвинителем, защитником, потерпевшим, мало.
Кому?
Подсудимый в соответствии с п.5 ч.4 ст. 47 УПК РФ также вправе заявить отвод. Не разъяснение прав подсудимому признается существенным нарушением, влечет отмену приговора. Это нарушение ст. 267 УПК РФ.
Например, гособвинители, секретари судебного заседания, переводчики могут меняться и каждый раз суд обязан «при смене» разъяснять право на отвод.
Проверяем в протоколе судебного заседания запись «суд разъяснил право на отвод».
Следует понимать, что суд обязан не каждое судебное заседание разъяснять право на отвод, а лишь единожды в отношении каждого.
То, что суд обязан разъяснить подсудимому указано в ст. 47 УПК РФ, а как обязан разъяснить указано в ст. 67 УПК РФ.
Вышестоящая судебная инстанция может и не оценить ваш довод, когда из протокола судебного заседания понятно, что подсудимый активно реализовывал свои процессуальные права, т.е. давал показания, задавал вопросы свидетелям, заявлял ходатайства. Все зависит от вашей позиции.
На подготовительной стадии суд обязан разъяснить подсудимому право на участие в прениях и на последнее слово.
Не разъяснение подсудимому этих прав влечет отмену приговора в случае, если его в реальности лишили этих прав впоследствии.
С последним словом это маловероятно, а вот лишение его права участия в прениях, когда суд даже не спрашивает его о том, желает ли он в них участвовать и подсудимый в прениях не участвует нарушение встречающееся.
Не разъяснение прав потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику (когда они были ранее ими признаны, естественно) является существенной ошибкой, но влияет только на изменение приговора в части гражданского иска, т.к. фактически они были лишены возможности высказать свое мнение именно относительно обоснования заявленного иска.
Удовлетворение гражданского иска в приговоре без признания лиц гражданским истцом, гражданским ответчиком, также влечет отмену приговора.
Не разъяснение прав свидетелю, эксперту или специалисту — нарушение, но существенным оно будет если только с них не взяли подписку о разъяснении прав и обязанностей и допросили.
Не рассмотрение судом ходатайств, заявлений
Согласно ст. 271 УПК РФ суд обязан спросить участников, имеются ли у них какие-нибудь ходатайства и заявления актуальные на данной стадии процесса.
Например, о вызове новых свидетелей, экспертов и специалистов, об истребовании вещественных доказательств и документов или об исключении доказательств.
Бывает, что ходатайства, заявления подаются и заявляются, но суд их попросту игнорирует, т.е. не отклоняет или удовлетворяет, а вообще их «не слышит».
Каждое ходатайство или заявление стороны должно быть занесено в протокол судебного заседания. Суд должен хотя бы как-то отреагировать, например дежурным «преждевременно».
Нет в протоколе судебного заседания любой отметки о поступившем ходатайстве либо заявлении и реакции суда на них — это нарушение. Существенным оно возможно будет признано если в протоколе они есть, но рассмотреть их «забыли».
Оглашение обвинения и установление порядка исследования доказательств
Судебное следствие начинается с оглашения обвинения и установления порядка исследования доказательств. Гособвинитель зачитывает суть обвинения в соответствии с ч.1 ст. 273 УПК РФ.
Далее суд в соответствии с ч.2 ст. 273 УПК РФ выясняет отношение к обвинению подсудимого. На практике это сводится к банальному вопросу о признании либо непризнании вины.
При правильной подготовке и целесообразности нужно всегда давать развернутое отношение к обвинению как подсудимому, так и защитнику. Право нужно использовать максимально, но естественно не нужно «раскрывать козырей».
Если в протоколе судебного заседания забыли указать сведения об оглашении обвинения и выяснении мнения подсудимого о нём, то это является существенным нарушением, влекущим отмену приговора, т.к. нарушено право на защиту, подсудимый был «не в курсе» в чем он обвиняется.
Бывает, что гособвинитель неполно или неточно оглашает обвинение, особенно по многоэпизодным делам, либо по делам, когда обвинение «многостатейное».
Если гособвинитель что-то пропустил, то это ошибка. В помощь вам аудиозапись судебного заседания.
Если вы не обратили внимание суда (и это не отражено в протоколе судебного заседания) на эту ошибку сразу, то перспектива данного довода для обжалования приговора маловероятная.
О порядке исследования доказательств
Установление порядка исследования доказательств регламентировано ст. 274 УПК РФ. Есть общий порядок, когда сначала представляет доказательства сторона обвинения, а затем сторона защиты.
Какой порядок утвердил суд, общий либо иной, в любом случае в протоколе судебного заседания должна быть отметка.
Отсутствие отметки о порядке исследования доказательств является существенным нарушением, влекущим отмену приговора, даже если из протокола судебного заседания очевидно, кто и когда представлял доказательства, и вроде как никого этого права не лишили.
Если в протоколе «забыли» отразить доказательства стороны защиты, если после представления доказательств стороной обвинения суд закончил судебное следствие (исходя из буквального прочтения протокола судебного заседания), то это нарушение, т.к. суд лишил сторону защиты возможности представлять свои доказательства, нарушено право на защиту.
Если не явились свидетели обвинения, на допросе которых настаивает защита, а суд «принудительно» (при заявленных возражениях) допросил подсудимого (а его допрос — это доказательства стороны защиты) – это существенное нарушение, влекущее отмену приговора, т.к. нарушено право на защиту (нарушен установленный порядок исследования доказательств).
Допрос подсудимого и оглашение его показаний
В соответствии со ст. 275 УПК РФ допрос подсудимого должен происходить своевременно в соответствии с установленным порядком исследования доказательств.
Полное отсутствие в протоколе заседания допроса (либо отметки об отказе дать показания) подсудимого и его содержания является существенным нарушением, влекущим безусловную отмену приговора. В помощь вам аудиопротокол судебного заседания.
Отсутствие отказа от дачи показаний, и признание в полном объёме ранее данных показаний на следствии – это фактически отсутствие допроса подсудимого (без оглашения его показаний).
Данное нарушение является существенным, влечет отмену приговора.
В соответствии с ч.1 ст. 275 УПК РФ при согласии подсудимого дать показания первым его допрашивает защитник, затем государственный обвинитель. Потом уже в соответствии с ч.3 ст. 275 УПК РФ вопросы задает суд, если таковые у него имеются.
Нарушение этой последовательности является ошибкой, на практике не является основанием к отмене, если защитнику все же было предоставлено право допросить подсудимого.
Указывать при обжаловании на данное нарушение нужно, но «напирать» нужно на давление суда на подсудимого.
Расхождение содержания допроса подсудимого в протоколе судебного заседания и в приговоре признается существенным нарушением, искажающим саму суть правосудия, влечет отмену приговора.
Об оглашении показаний
Оглашение показаний подсудимого возможно если он говорит в суде «иное» чем на следствии, т.е. в его показаниях имеются противоречия, либо когда он отказался от дачи показаний.
Тут может быть допущена ошибка, а именно указание в приговоре показаний подсудимого при фактическом не оглашении их.
Непозволительно в приговоре указывать, что подсудимый подтвердил свои ранее данные показания, и одновременно не исследовать их (значит не оглашать, не спросить, что конкретно вы подтверждаете).
Согласно п. 9 ПП ВС РФ от 19 декабря 2017 года N 51 «О практике применения законодательства при рассмотрении уголовных дел в суде первой инстанции (общий порядок судопроизводства)» также непозволительно сначала огласить показания подсудимого, а потом его допрашивать. Все должно быть ровно наоборот.
Подобное признается существенным нарушением принципа состязательности сторон, влекущим отмену приговора. Об устранении противоречий в показаниях прочтите прейдя по ссылке.
Допрос свидетелей
Допрос свидетелей регламентирован ст. 278 УПК РФ. Перед допросом свидетеля должна быть установлена его личность, суд должен выяснить его отношение к подсудимому и потерпевшему, разъяснить его права, ответственность, предусмотренные статьей 56 УПК РФ.
После этой обязательной процедуры «знакомства» у свидетеля отбирается подписка (приобщается к протоколу судебного заседания). Нарушение — отсутствие отбирания подписки о разъяснении прав и ответственности, не выяснение его отношения к подсудимому.
Свидетеля сначала допрашивает сторона, которая его вызвала, потом другая сторона, затем уже вопросы может задать суд.
Нарушение порядка, ровно, как и вмешательство суда в допрос сторонами является нарушением, нарушается принципы беспристрастности суда и состязательности сторон.
В соответствии с ч.5 ст. 278 УПК РФ для обеспечения безопасности свидетеля суд вправе допросить свидетеля в условиях секретности, не идентифицируя его, в т.ч. и визуально. По этому вопросу (о необходимости и мотивировке) суд должен вынести отдельное решение (постановление/определение).
Нарушением считается оглашение показаний свидетеля без ходатайства стороны, т.е. судом по «своему усмотрению».
Оглашение показаний свидетелей предусмотрено ст. 281 УПК РФ в случае противоречий в показаниях и в случае неявки свидетеля по уважительной причине. А если его не могут найти либо не хотят?
Судом должны быть приняты надлежащие меры для установления местонахождения свидетеля. Если он этих мер не предпринял, значит не имеется оснований для оглашения показаний свидетеля в порядке, предусмотренном ст. 281 УПК РФ.
Возражать подсудимому и защитнику нужно в любом случае, если мы потом планируем обжаловать приговор, в особенности если с этим свидетелем у подсудимого не было очной ставки.
В случае принятия судом решения огласить показания в протоколе делается отметка о том, что суд принял решение огласить показания в порядке, предусмотренном ч.2 ст. 281 УПК РФ.
Суд может принять любое решение, но при отсутствии в протоколе судебного заседания подобной отметки это считается нарушением.
Допрос эксперта
Согласно ч.1 ст. 282 УПК РФ эксперта в суде можно допросить только с целью разъяснения или дополнения, данного им ранее заключения. Нарушением будет считаться его допрос «за рамками».
Когда к эксперту появились вопросы, по которым он заключения не давал, должна быть назначена еще одна экспертиза, повторная, дополнительная, быть может комплексная, где на эти вопросы эксперты дают ответы в своем заключении.
Нельзя сначала допрашивать эксперта, а потом оглашать экспертное заключение. Все должно быть ровно наоборот. Допрос эксперта без исследования заключения эксперта признается нарушением.
Исследование доказательств
Исследование доказательств происходит путем оглашения, обычно это делает гособвинитель, т.е. та сторона, которой это необходимо. Он перечисляет материалы дела с указанием томов и страниц. Огласить может и суд.
Для суда важно, чтобы в протоколе судебного заседания были отражены (исследованы) все материалы, на которые суд будет ссылаться в приговоре.
Когда в приговоре суд ссылается на те доказательства, которые отсутствуют как исследованные в протоколе судебного заседания – это существенное нарушение, влекущее отмену приговора.
В соответствии с ч.2 ст. 240 УПК РФ приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были им непосредственно исследованы в судебном заседании.
Об исследовании доказательств в апелляции и кассации
Высшая инстанция может отменить приговор полностью, либо в части, например по одному из эпизодов, по которому допущено нарушение.
Ваша задача сопоставить приговор и протокол судебного заседания, причем сверять нужно не только письменные доказательства, но и показания, данные в ходе судебного следствия.
Зачастую не исследуют материалы, связанные с доказательством ущерба/вреда по гражданскому иску и приговор отменяют только в части решения суда по удовлетворению гражданского иска.
Если в протоколе судебного заседания указано, что какое-то доказательство исследовано, а в приговоре суд его не упомянул, то естественно никакой ошибки в этом нет.
Вы только при обжаловании можете указать, особенно если это доказательство стороны защиты, что суд в приговоре не дал оценку, нарушил ч.2 ст. 306 УПК РФ, так как был обязан это сделать.
Также нужно сослаться на ч.3 ст. 389.16 УПК РФ, на то, что приговор не соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела, в особенности, когда в нем не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие.
Исследованные письменные доказательства должны упоминаться не как «обезличенные» материалы, а с указанием конкретных названий документов, иначе это нарушение п. 12 ч.3 ст. 259 УПК РФ.
Недопустимо указание в протоколе судебного заседания – «Председательствующий исследует материалы дела. Письменные материалы дела исследованы и оглашены. Исследование материалов дела окончено».
Подобное нарушение существенное, влечет отмену судебного решения. Речь, конечно, тут не столько о протоколах, когда дело рассматривается по существу, а о протоколах судебного заседания и «посвященных» мере пресечения, УДО и т.д.
Прения и последнее слово
Не разъяснение подсудимому права на участие в прениях и права на последнее слово является существенным нарушением, влекущим отмену приговора, но только когда подсудимому в реальности не дали выступить в прениях и не дали последнего слова.
В соответствии с п.6 – п.7 ч.2 ст. 389.17 УПК РФ лишение подсудимого права на участие в прениях и права на последнее слово является существенным нарушением, влекущим отмену приговора.
Проверяем как отражены в протоколе судебного заседания сведения о прениях и о последнем слове подсудимого. Не отражены? Безусловная отмена.
В соответствии с п.14 ч.3 ст. 259 УПК РФ в протоколе судебного заседания должно быть отражено либо содержание речи подсудимого в прениях и последнем слове, либо, факт отказа подсудимого от участия в прениях и от последнего слова.
Нет того или иного в протоколе судебного заседания (даже не важно, что было в реальности)? Значит подсудимого лишили его права.
Указание в протоколе судебного заседания лишь того, что подсудимому предоставлено последнее слово либо что подсудимый выступил в прениях — явное нарушение. Должна быть отражена суть, содержание.
Конечно, желательно приобщать к протоколу судебного заседания свою речь в прениях (руководствуясь ст. 292 УПК РФ), но и в этом случае, даже если в протоколе будет указано, что текст вашей речи в прениях приобщен, ничего не меняется.
Содержание и суть речи должны быть отражены в протоколе судебного заседания в любом случае (в соответствии со ст. 259 УПК РФ).
Нет в протоколе содержания речи в прениях – значит прений не было. Все вышеуказанное распространяется не только на речь в прениях подсудимого, но и защитника.
Нарушение порядка выступлений в прениях и последнем слове
Руководствуясь ст. 292 УПК РФ суд не может ограничивать время выступления в прениях, но вас обязательно остановят, прервут, если вы начнете «уходить от темы» либо будете в своей речи упоминать недопустимые доказательства.
Если председательствующий безосновательно вас прерывает, то это нарушение. Более того, если суд до удаления в совещательную комнату дает оценку доказательствам, на которые вы ссылаетесь в прениях — это еще одно нарушение.
В соответствии с ч.1 ст. 293 УПК РФ подсудимого во время произнесения последнего слова прерывать нельзя. Тут аналогичная ситуация, как и в случае с прениями. Никакие вопросы ему задавать нельзя. Если суду что-то нужно выяснить, он «может вернуться» в стадию судебного следствия.
Противоречия адвоката с подсудимым в содержании выступлений по позиции виновности означает нарушение самим адвокатом права подсудимого на защиту, нарушение существенное, влечет безусловную отмену приговора.
Адвокат не вправе занять позицию, не соответствующую позиции своего подзащитного.
Реплики
В соответствии ч.6 ст. 292 УПК РФ стороны после прений могут выступить еще один раз с репликой, причем право последней реплики принадлежит подсудимому или его защитнику.
Лишение права на реплику конечно же нарушение, но несущественное.
Нам же важна достоверность протокола судебного заседания. Проверяем сведения о том, что суд предложил воспользоваться правом на реплику, если право было предоставлено, то проверяем содержание самой реплики. Сопоставляем аудиопротокол и протокол судебного заседания.
В апелляции также есть право на реплику, поэтому есть смысл проверить протокол судебного заседания и апелляционной инстанции, возможно у вас «материализуется» хоть и незначительный, но все же довод, в обоснование кассационной жалобы.
Совершение процессуальных действий после прений и последнего слова
Суд, сразу после выступления в прениях и после последнего слова удаляется в совещательную комнату.
Никаких других процессуальных действий уже совершать недопустимо, в случае необходимости суд может вернуться в стадию судебного следствия руководствуясь нормами ст. 294 УПК РФ.
Производство в этот момент любых процессуальных действий является существенным нарушением, влекущим отмену приговора.
Бывает, что заявляется на данной стадии ходатайство и суд его разрешает, но при этом он не возобновляет судебное следствие в порядке ст. 294 УПК РФ.
Нерассмотрение ходатайства, заявленного в ходе прений или последнего слова также является нарушением.
Нахождение суда в совещательной комнате
Отслеживаем в протоколе судебного заседания правильность отражения даты и времени удаления и возвращения суда из комнаты на соответствие даты и времени провозглашения приговора.
«Сеем сомнения», дескать изучая протокол судебного заседания невозможно понять, когда был оглашен приговор.
В протоколе судебного заседания может быть указана одна дата, а приговор может быть датирован иной датой. Есть несостыковка! Это существенное нарушение, влекущее отмену приговора.
Согласно п.8 ч.2 ст. 389.17 УПК РФ нарушение тайны судебной комнаты является существенным нарушением, влекущим отмену приговора.
Руководствуясь ст. 298 УПК РФ под тайной совещательной комнаты понимается помимо всего прочего, обязанность судьи постанавливать приговор непрерывно.
В это время он конечно же может выйти из совещательной комнаты, сколько угодно раз, хоть на несколько дней, но проводить иные судебные процессы судья не вправе.
Все просто, проверяем указанное время нахождения в протоколе судебного заседания и даты участия суда в иных процессах.
О назначенных датах судебных заседаний можно узнать информацию на сайте суда.
Данное нарушение вам нужно будет доказать в апелляции, поэтому рекомендую «добыть» доказательства, т.е. материалы (протокол судебного заседания, судебное решение иному по делу) другого дела, которым занимался суд в период «нахождения» в совещательной комнате.
О присяжных заседателях
Конечно, нарушения при формировании коллегии присяжных заседателей более «полезны» для стороны обвинения, а не для стороны защиты.
При опросе кандидатов в присяжные кто-то из них может утаить, например, сведения о судимости, о том, что он под следствием, состоит на учете в наркологическом или психоневрологическом диспансере и т.д. Ответ будет зафиксирован в протоколе судебного заседания.
Нарушение существенное, состоит в том, что сторона была лишена возможности заявить этому кандидату мотивированный или немотивированный отвод в порядке ст. 328 УПК РФ, влечет отмену приговора.
Присутствие присяжных при разрешении процессуальных вопросов является нарушением.
Например, при присяжных начали выяснять процедурные вопросы допроса свидетеля (ответы свидетеля повлияли на содержание данных присяжными заседателями ответов на поставленные вопросы при вынесении вердикта), тем самым нарушили требования ч. 6 ст. 335 УПК РФ.
Доведение до присяжных недопустимых сведений (способных вызвать у присяжных сомнения), например о давлении на подсудимого, угрозах ему, применении спецсредств, недопустимости доказательств, критика следствия, суда и т.д.. Вариантов масса.
Подсудимый не вправе при присяжных оспаривать свои же признательные показания, т.к. это попытка указать присяжным о недопустимости доказательств.
Нельзя негативно отзываться о потерпевшем и свидетелях, нельзя пытаться разжалобить присяжных «усердно» характеризуя личность подсудимого.
Все это «недозволенное» фиксируется в протоколе судебного заседания и впоследствии становиться доказательством обоснованности доводов апелляционной жалобы либо представления.
Председательствующий должен отреагировать на нарушения, его реакция должна быть зафиксирована в протоколе судебного заседания, он обязан разъяснить присяжным, что эти сведения при вынесении вердикта они не должны брать во внимание.
Отсутствие реакции председательствующего тоже является нарушением.
Обсуждение вердикта присяжными в совещательной комнате менее 3-х часов при наличии разногласий хотя бы по одному вопросу из вопросного листа по итогам голосования является нарушением.
Это нарушение проверить легко, т.к. в протоколе судебного заседания будет указано время удаления присяжных в совещательную комнату и время возвращения из неё.
Аудиопротокол
В соответствии с ч.1 ст. 259 УПК РФ в суде первой и второй инстанций кроме письменного протокола в открытом судебном заседании должно вестись аудиопротоколирование.
На практике отсутствие аудиопротокола (например, по техническим причинам) не признается существенным нарушением, влекущим отмену судебного решения, хотя так быть не должно.
В протоколе судебного заседания при «техническом сбое» должен присутствовать акт, фиксирующий его.
Нам данный документ интересен лишь тем, что если «технический сбой» произошел не во время заседания, а до начала заседания, то судебное заседания должно было быть отложено.
Несоответствие (противоречие между аудиозаписью и письменным протоколом) аудиозаписи и письменного протокола по ключевым моментам, влияющим на вынесение приговора, является нарушением, не позволяющим проверить законность всего судебного заседания.
Если суд апелляционной инстанции придет к выводу о том, что он лишен возможности проверить законность и обоснованность приговора, то нарушение будет существенным, приговор отменят.
Помните, самое важное то, что не важен сам факт противоречия аудиозаписи и протокола, важно в чем именно заключаются их противоречие.
Лишение права на ознакомление с протоколом судебного заседания, аудиопротоколом
Право на ознакомление с протоколом судебного заседания, с аудиопротоколом — это реализация права на защиту. Если суд первой инстанции отказывает в этом праве, то можно ознакомиться в апелляции до рассмотрения жалобы.
Когда и апелляция отказывает в ознакомлении, что в реальности даже представить себе невозможно, то кассация только по этому основанию отменит апелляционное решение.
Ходатайствуйте о выдаче копии протокола, аудиопротокола. Невыдача вам протокола судебного заседания – существенное нарушение.
Замечания на протокол
Почти никогда протокол судебного заседания не совпадает с тем, что было в реальности. Вы лишь должны обратить внимание на значимые для защиты моменты. Помните, апелляция читает исключительно протокол судебного заседания, заставить ее послушать аудиопротокол сверхзадача.
Хотите знать как подать замечания на протокол судебного заседания — переходите по ссылке.
Порядок получения протокола и подачи на него замечаний
Протокол судебного заседания должен быть изготовлен в течении трех суток с момента окончания судебного заседания. Аудиопротокол как вы понимаете «готов» сразу.
У вас есть трое суток с момента завершения судебного заседания для подачи ходатайства об ознакомлении с протоколом и аудиозаписью.
Также в срок трое суток с момента получения вашего ходатайства суд обязан предоставить вам возможность ознакомиться с протоколом и с аудиозаписью. Срок вашего ознакомления не может быть менее пяти суток.
Что значит ознакомиться? Прослушать аудиопротокол в суде, прочесть бумажный вариант, сделать выписки, сфотографировать его, у каждого свой метод ознакомления, кто-то предпочитает все зафиксировать на фото и подробно изучать протокол судебного заседания в домашней обстановке.
Для получения заверенной судом копии бумажного протокола судебного заседания либо копии аудиопротокола нужно об этом ходатайствовать. Копии будут сделаны за ваш счет, носите с собой пустой СД диск, он может пригодиться.
О замечаниях на протокол судебного заседания
По окончании ознакомления у вас есть трое суток для того, чтобы подать замечания на протокол судебного заседания.
Ваши замечания на письменный протокол должны быть сразу рассмотрены. Для рассмотрения замечаний на аудиопротокол суду дается двое суток.
Замечания на протокол судебного заседания подаются в порядке, предусмотренном ст. 260 УПК РФ. При написании замечаний пользуйтесь не своей аудиозаписью с диктофона, а аудиопротоколом, с указанием минуты и секунды записи места, на которое ссылаетесь.
Рассмотрев ваши замечания суд выносит письменное постановление об удовлетворении замечаний, об удовлетворении замечаний частично, либо об отказе в удовлетворении замечаний.
Пропуск вами вышеуказанных сроков означает автоматический ваш отказ от подачи замечаний на протокол судебного заседания.
При этом понятно, что ссылаться на несоответствие протокола судебного заседания с аудиопротоколом можно и в этой ситуации, только вышестоящие инстанции все равно будут читать письменный протокол, а аудиозапись слушать будут лишь в исключительных случаях.
Готовьтесь к тому, что суд будет нарушать все вышеуказанные сроки как предоставления вам протокола судебного заседания, аудиозаписи, так и сроки рассмотрения ваших замечаний на протокол судебного заседания, жестко будет вас «динамить».
Почему? Потому что не несет за это несущественное нарушение никакой ответственности.
Также будьте готовы к тому, что скорее всего в удовлетворении ваших замечаний откажут, особенно если они не будут со ссылками на конкретные места аудиопротокола.
Судья не обязан удовлетворять ваши замечания даже если «подтасовка» очевидна, «он художник, он так видит», никто судью за такое поведение не накажет.
Опытные защитники всегда подают замечания на протокол судебного заседания, хотя бы по той причине, что если это не сделать, то однозначно апелляция в обоснование ваших доводов аудиопротокол слушать не будет.
Лишение права на подачу замечаний на протокол судебного заседания
Именно протокол судебного заседания читают в вышестоящих инстанциях, именно по нему судят о законности всего происходящего в суде первой инстанции.
На практике все «вывернуто на изнанку», протокол в полностью готовом виде изготавливается судом после рассмотрения замечаний.
В апелляцию направляется конечная редакция текста протокола судебного заседания. Понимаем, что когда замечания не рассмотрены, то это означает что конечной редакции протокола еще нет. Логично?
Вот тут и начинаются «карусели». Ошибка суда если он фактически не удовлетворил, либо игнорировал ходатайства, не дал протокол, не дал сделать на него замечания, игнорировал, не рассмотрел замечания, не принял по ним решение. Это значит, что нет еще конечной редакции протокола, в апелляцию направлять нечего. Тоже логично?
Нет конечной редакции – нет возможности проверить в апелляции законность процесса в первой инстанции. Вот вам и «козырь» в руки на апелляции!
Указывайте на то, что дело может быть рассмотрено судом апелляционной инстанции только после выполнения требований ст. 260 УПК РФ, а суд первой инстанции отправил дело в апелляцию, не рассмотрев замечания на протокол судебного заседания.
Если апелляция вас «не услышит», то кассация точно вернет все в апелляционную инстанцию отменив апелляционное определение, на этот счет есть обширная практика.
Отсутствие аудиопротокола в отличие от бумажного протокола судебного заседания не ведет к отмене приговора либо итогового судебного решения ни в одной инстанции.
«Замена» судьи
Бывают случаи, когда замечания на протокол судебного заседания рассматривает не тот судья, который участвовал в заседаниях.
Подмена судьи (при том, что он не ушел на пенсию, не заболел, и т.д., т.е. отсутствуют уважительные причины) – это фактическое нерассмотрение замечаний на протокол судебного заседания.
Когда есть уважительные причины, то другой судья вправе рассмотреть замечания на протокол, при этом он должен в своем постановлении сослаться на изучение аудиопротокола судебного заседания.
Обязательные «побрякушки» протокола судебного заседания
Письменная форма. Подписание судьей (председательствующим) и секретарем судебного заседания. Отсутствие любой из подписей означает отсутствие протокола судебного заседания.
Как правило все заседания оформляются одним протоколом, в порядке, предусмотренном ч.6 ст. 259 УПК РФ.
Если протокол судебного заседания изготавливается по частям, то каждая из частей должна быть подписана и судьей, и секретарем судебного заседания.
Всегда ходатайствуйте об изготовлении протокола судебного заседания и выдачи его по частям по мере изготовления. Скорее всего вам откажут, либо проигнорируют ваше ходатайство, но делать это все же целесообразно.
Суд не обязан вам выдавать его по частям, это его добрая воля, но он обязан вам предоставить возможность ознакомиться с протоколом, пусть это будет после финального заседания, когда будет готов уже весь протокол полностью.
Отсутствие в протоколе одной из его частей считается отсутствием протокола судебного заседания, также как и отсутствие подписей.
Практика исходит из того, что подписи обязательно должны быть, когда протокол судебного заседания изготовлен как единый документ, акцентировать на отсутствие подписи судьи или секретаря в части протокола не имеет практического смысла.
Когда в заседаниях участвовали разные секретари, то часто бывает, что каждый подписывает свой кусок, либо в конце единого документа ставят подписи оба секретаря.
Подведем итоги…
Наличие ошибок в протоколе судебного заседания должны быть не «формальными», иначе нет смысла на них акцентировать внимание вышестоящей инстанции. Всегда должна быть «привязка» конкретной ошибки к нарушению конкретного права, иначе нет никакой от нее «пользы».
Не усердствуйте в жалобах, перечисляя «формальные» ошибки, это будет только раздражать судей высших инстанций. Хотите знать как правильно написать апелляционную жалобу — переходите по ссылке.