Приговор обоснован недопустимыми доказательствами — основание к отмене приговора! Пишем правильно апелляционную жалобу! Читайте, изучайте!
ОРМ зачастую проводятся незаконно, но и результаты ОРД передаются с нарушениями
Речь прежде всего о результатах ОРМ, о порядке их передачи следствию. По данной категории дел проводятся ОРМ «Проверочная закупка» и «Наблюдение», хотя возможно проведение и иных ОРМ, предусмотренных в профильном законе.
Результатом проведения данных ОРМ, т.е. их хода, фиксации являются акты осмотра вещей находящихся при покупателе (провокаторе как правило), акты осмотра и вручения технических средств, акты осмотра и вручения денежных средств, копии денежных средств, акты добровольной выдачи, акты сдачи находящегося при покупателе наркотика, сдачи технических средств и т.д.
Суды используют «штамп», дескать ОРМ выполнены в соответствии с требованиями закона, уполномоченным на то органом, с соблюдением установленного порядка. ОРМ соответствовали поставленным целям и задачам, в ходе их проведения установлена причастность того-то к сбыту наркотических средств, порядок передачи результатов ОРД следствию не нарушен.
Наши действия?
Наш довод – суд игнорировал положения ст. 89 УПК РФ, которые запрещают использование в процессе доказывания результатов ОРД, если они не отвечают требованиям к доказательствам, предусмотренным УПК РФ.
Далее «расписываем» в своей апелляционной жалобе допущенные оперативниками нарушения. Они могут быть разного характера. Про цели, задачи их проведения, про провокацию преступления говорим, но более всего акцентируем внимание судебной коллегии на очевидных вещах.
Например, на том, что отсутствовали понятые либо не велась видеофиксация. Доказать это легко, в процессуальных документах нет об этом упоминания. Присутствие только заинтересованных лиц – существенное нарушение.
Это значит, что фактически достоверность проведенных ОРМ могут подтвердить лишь сами оперативники и их провокатор, заинтересованные в обвинении лица. Используем аналогию, согласно ст. 170 УПК РФ при выемке и осмотре обязательно участие понятых.
Инструкция «О порядке изъятия из незаконного оборота наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров…»
Еще действует инструкция от 09 ноября 1999 года «О порядке изъятия из незаконного оборота наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров…». Она также говорит об обязательном присутствии понятых, а при необходимости и специалиста.
Понятым нужно все предъявить, затем при них упаковать, опечатать, скрепить подписями. Иначе доказать, что изымалось, что упаковывалось и опечатывалось невозможно.
Также обычно забывают указать какие технические средства выдавались потенциальному закупщику. Следует обратить внимание на то, что акты вручения денежных средств всегда исполняются от руки, а приобщенные к нему ксерокопии денежных средств на принтере. Обратите внимание на указанное в акте место его составления.
Для чего? Дабы доказать, что в авто или подворотне, где выдавались деньги, естественно принтера, не было от слова «совсем», а деньги ксерокопировались уже по доставлении всех в отдел, в том числе и задержанного.
О видео и аудио записях
Когда в материалах дела появляется видеозапись чего либо, например проведения ОРМ, его фиксации, нужно обратить внимание на то, где указано что она производилась, кем, на какое техническое средство. Обычно ее должен производить привлеченный к данной задаче специалист.
Смысл в том, что видеозапись без законного «источника» ее появления, без законного ее производства – является недопустимым доказательством.
Аналогичная ситуация и с видеозаписью, аудиозаписью, произведенной провокатором при его покупке наркотика у продавца. Почему я все время употребляю слово провокатор? Потому что в 99% случаев это именно так, инициатива о продаже ему наркотика исходит не от продавца, а от провокатора.
Нет в акте сведений о технических средствах, переданных провокатору (марка, название, номер, как самой техники, так и носителя, на который производится запись) – доказательство недопустимое.
Обычно оперативники передают следствию вместе с материалами «диск», но мы же понимаем, что провокатором запись осуществлялась не на него. Значит неизвестно откуда взявшийся диск – недопустимое доказательство. То, что видеозапись не была смонтирована, не была искажена, «обрезана» при копировании на диск неизвестно кем и когда мы не знаем.
Нет этих данных, они не установлены следствием и судом – суд не может ссылаться на этот диск в приговоре, на сведения, на нем находящиеся. Суд должен всегда устанавливать первоисточник доказательства. Кстати, обращайте внимание на свойства файла – дата будет конечно же не совпадать с датой проведения ОРМ.
Кстати, всегда нужно прослушивать на ознакомлении с материалами дела все приобщенные записи, лучше в приватной обстановке. Однажды мне это помогло, так как на записи было слышно, как оперативники «учат» провокатора, инструктируют его как уговорить продавца продать ему наркотик.
Резюмируем первый раз
Вывод суда о том, что данная видеозапись, данный диск использовался при проведении ОРМ «Проверочная закупка» является ошибочным, так как отсутствуют акты и протоколы, подтверждающее использование именно данного диска при фиксации ОРМ в дату и время его проведения.
Суд не установил, кем, когда, при каких обстоятельствах произошла фиксация сведений на этот диск, не установил первоисточник доказательства.
Да, в законе «Об ОРД» нет ни слова о понятых. Но в ст. 11 этого закона указано, что результаты ОРД могут служить поводом либо основанием возбуждения уголовного дела, они предоставляются следователю для проведения проверки сообщения о преступлении, а также (внимательно!) «для использования в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно=процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств, и…».
Согласно ст. 89 УПК РФ запрещено в процессе доказывания использовать результаты ОРД, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ. В соответствии со ст. 170 УПК РФ применительно к случаям, предусмотренным в ст.ст. 182, 183, 184, 193 участие понятых обязательно.
В остальных случаях понятые участвуют по решению следователя. Если он принимает решение об их неучастии, то в случаях, предусмотренных ст.ст. 115, 117, 178, 181, 183 (кроме ч. 3), ч. 5 ст. 185, ч. 7 ст. 186, ст. 194 УПК РФ он обязан обеспечить фиксацию хода следственного действия с помощью технических средств.
Резюмируем повторно
Составленные оперативниками акты повлияли на установление судом ошибочных фактических обстоятельств уголовного дела.
Действия оперативников по непривлечению понятых, по отсутствия применения фиксации хода ОРМ с помощью технических средств в силу ст.ст. 170, 177 УПК РФ незаконны.
Раз они незаконны, то данные доказательства недопустимые. Раз они недопустимые, то суд их в приговоре оценивать не вправе. Если суд допустил подобное нарушение – приговор подлежит отмене как незаконный и необоснованный.
Защита по наркотикам (раздел сайта, который ответит на все ваши вопросы)
Обжалование приговора. Апелляция, кассация, надзор (раздел сайта, посвященный обжалованию приговора)