Хотите знать основания, доводы, необходимые для переквалификации деяния со ст. 228.1 УК РФ на ст. 228 УК РФ? Читайте. Изучайте!
Отличие и схожесть составов преступлений
Прежде всего следует понять, что объективная сторона преступлений, предусмотренных ст. 228.1 УК РФ и ст. 228 УК РФ схожа. Не знаете, что такое объективная сторона? Можете прочесть, перейдя по ссылкам.
Как ни крути, незаконный сбыт наркотиков невозможен без их приобретения, хранения. Но следует понимать разницу составов! Самая главная разница – что лицо собиралось сделать, как поступить с наркотиками, употребить их или куда-то «пристроить».
Что делать, если задержали, а при себе имеете наркотики? Читаем, переходим по ссылке.
Намерения, замысел, цель
Намерения лица – вот то, что отличает один состав преступления от другого. Это, по сути, означает, что не важно, как наркотики попали в руки, как хранились или перевозились до сбыта если речь идет о квалификации по ст. 228.1 УК РФ.
Замысел или намерения, можно назвать, как угодно, являются составляющей субъективной стороны преступления. Не знаете, что такое субъективная сторона? Можете прочесть, перейдя по ссылке.
Можно сказать еще о цели, но только касаясь ст. 228 УК РФ. Почему? Потому что цель – это факультативный признак любого преступления, ровно до того момента, когда законодатель ее не отразил в диспозиции (описание преступного деяния как преступления в УК РФ) статьи.
Именно в ст. 228 УК РФ законодатель указал цель совершения всех «манипуляций» с наркотиками, эта любая цель, но только не цель сбыта. Это означает, что если вышеуказанные «манипуляции» с наркотиками были совершены с целью сбыта, то квалификация будет уже по ст. 228.1 УК РФ.
Как на практике? При квалификации по ст. 228.1 УК РФ доказывание цели сбыта обязательно. Но это только в теории, не для наших следственных органов. Им доказывание субъективной стороны «не интересно», они «напирают» на объективную сторону.
Как обжаловать приговор? Что указать в жалобе?
Начинаем с объективной стороны, затем уже обращаемся к субъективной. Указываем, что в судебном заседании не представлено объективных и достаточных доказательств виновности осужденного, доводы обвинения носят предположительный характер.
Далее «расписываем» фактуру с ссылками на судебное следствие (протокол судебного заседания), на конкретные тома и листы дела.
Конечно же указываем в жалобе абсолютно все стандартные основания к отмене приговора! Обращаем внимание на некоторые моменты, которые я подробно рассмотрю ниже.
Осужденный опровергает обвинение, сам много лет употребляет
Акцентируем внимание судебной коллегии на показания осужденного, которые опровергают обвинение, на то, на то, что сбывать он ничего не собирался, что сам употребляет много лет.
Подтверждаем последний тезис тем, что акт освидетельствования при задержании, экспертиза говорит о том, что изъятые наркотики идентичны тем, что употребляет осужденный.
Согласно ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.
В основе приговора положены показания сотрудников
Не могут в основу приговора быть положены показания сотрудников, такие показания должны быть исключены из приговора. Почему? Потому что эти показания недопустимые. Но не абсолютно все конечно, хотя любой сотрудник – лицо, заинтересованное в исходе дела, что недопустимо для свидетеля.
Речь идет не о всех показаниях сотрудников, а о показаниях сотрудников относительно пояснений подсудимого, данных им при задержании. Например, о признании факта приобретения им наркотического средства, которые подсудимый в судебном заседании не подтвердил.
Согласно п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, позиции КС РФ, изложенного в его Определении № 44-0 от 06.02.2004 года и его Определении №1068-0 от 19.06.2012 года запрещается допрос сотрудников полиции с целью воспроизведения показаний подсудимых, данных на предварительном следствии и не подтвержденных в судебном заседании.
Сотрудники могут быть допрошены только по фактическим обстоятельствам задержания или проведения процессуальных действий.
Протокол личного досмотра
Как правило лицо задерживают и обнаруживают у него наркотики случайно. Например, задержали наркомана, доставили в ОВД, перед тем как поместить в «обезьянник» его «обшмонали» и нашли в кармане наркотики. Но по правилам сотрудники должны были его досмотреть перед тем, как, «грузить» его в служебный автомобиль.
Протокол личного досмотра является недопустимым доказательством по уголовному делу (по административному может) если он составлен на основании ст.ст. 27.1, 27.7, 27.9, 27.10 КоАП РФ, ст. 6 ФЗ «об ОРД».
Также указываем, что суду не представлено доказательств, он их не исследовал, не привел в приговоре, относительно начилия у сотрудников полиции какой-либо предварительной информации о причастности такого-то к незаконному обороту наркотических средств.
Большой объём изъятого, расфасовка
Большой объём (вес) изъятого, расфасовка – не доказательство сбыта! Если в приговоре есть вывод о том, что дескать такое количество и объём изъятого наркотика не может быть для личного употребления (по мнению суда его «слишком много»), то всегда удивляюсь столь специфическим познаниям судей, ведь у каждого человека свои потребности, все зависит от стажа употребления, от здоровья.
Затем указываем, что количество и объём изъятых наркотиков не может свидетельствовать об умысле на сбыт, так как в ч. 2 ст. 228 УК РФ, предполагающей ответственность за хранение, прямо предусмотрено хранение в крупном размере. Это значит, что размер уже определен в статье о хранении, законодателя не смущает, много ли наркотика для личного употребления или нет.
Неправильно определено количество (объём)
Следует обратить внимание на то, как эксперт определил вес. ПП ВС РФ №14 от 15.10.2006 года «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» разъясняет многое, не все «расписано» в методиках проведения экспертизы.
«Разбивка» обвинения на несколько преступлений
Речь о многоэпизодности. Следствие заинтересовано раскрыть несколько преступлений, а не одно длящееся. Для следователей пресловутая «палочная система» важнее поломанных человеческих судеб.
Указываем в жалобе, что на основании представленных суду доказательств, действия осужденного нужно квалифицировать как одно преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 228 УК РФ.
Приводим обоснование. Действия осужденного тождественны по своему характеру, содержанию, направлены на хранение наркотических средств в крупном размере, который был необходим для личного потребления.
Действия совершены одним лицом, в короткий промежуток времени, в отношении одного вида наркотического средства, которое было изъято впоследствии одномоментно. С момента приобретения, т.е. каждый раз, осужденный хранил наркотическое средство там-то. Например, по месту жительства, с одной целью и умыслом – для личного употребления.
При задержании осужденного его незаконные действия по хранению наркотического средства были пресечены.
Далее приводим «фактуру». Ссылаемся на материалы дела, исследованные в судебном следствии, показания осужденного, свидетелей. Приводим доказательства наличия единого умысла у осужденного.
Согласно ст. 14 УПК РФ все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в пользу обвиняемого. С одной стороны показания обвиняемого – с другой стороны предположения следствия, суда.
Действия осужденного, с учетом представленных суду доказательств, должны квалифицироваться как единое преступление, как преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 228 УК РФ.
Группа
Если вменено совершение группового преступления, то применительно к преступлениям, предусмотренным ст. 228, 228.1 УК РФ соучастники – это неустановленные лица.
Указываем в апелляционной жалобе, что обстоятельств, свидетельствующих о том, что такой-то вступил в преступный сговор с неустановленным лицом на сбыт наркотических средств и что у него имелась договоренность на сбыт потребителям указанных средств, судом не установлено, и таковых материалы уголовного дела не содержат.
Вывод суда о совершении преступления группой лиц является необоснованным.
Умысел
Умысел при переквалификации самый важный момент! Он должен быть доказан какими-то конкретными, активными действиями подсудимого. Еще обязательно умысел должен быть «реализован», при покушении на сбыт ему «реализоваться» лишь не позволили «внешние причины».
При квалификации действий обвиняемого по ст. 228.1 УК РФ суд должен установить и исследовать доказательства, прямо указывающие на причастность к сбыту.
В теории при установлении умысла не важно сколько было изъято наркотиков, были ли они расфасованы, были ли обнаружены весы, зип-пакеты, магниты, пластилин и т.д. Важно то, как лицо относится к своему деянию. Но на практике все иначе.
Как на практике?
В обвинительном заключении можно зачастую прочесть, что некто неизвестно где, неизвестно когда, неизвестно у кого, купил такой-то наркотик в таком-то весе, что составляет такой-то размер (например, крупный) с целью сбыта, но не смог довести свой умысел до конца, так как был задержан.
Если вышесказанное было бы правдой, а умысел в действительности был бы направлен на сбыт, то квалификация была бы по ч.3 ст.30 п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ, т.е. покушение на сбыт в крупном размере.
Однако в большинстве случаев вменения покушения на сбыт обвинение «засилено», в реальности преступление должно квалифицироваться по ч. 2 ст. 228 УК РФ, т.е. хранение в крупном размере.
Как должно быть?
Сведения о намерении лицом сбыть наркотическое средство должны устанавливаться и быть доказаны следователем, затем гособвинителем. Это не должно быть предположение!
Органы следствия и суды при доказывании умысла лица не вправе выходить за пределы требований ст. 17 УПК РФ, предусматривающей правила свободы оценки доказательств, согласно которым следователь, суд, оценивают доказательства, по внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью.
Про советь не будем, это для многих понятие эфемерное. Зачем эта «подтасовка» нужна следователям? Все просто, их руководство оценивает работу по количеству и тяжести «раскрытых» следователем преступлений, которые он «загнал» в суд. Чем больше тяжесть у статьи УК РФ, по которой следователь предъявил обвинение, тем больше он «молодец».
Суды давно из независимых стали частью правоохранительной системы, поэтому им проще (это не тема нашей статьи) переписать обвинение в приговор и назначить лицу наказание, чем вернуть уголовное дело прокурору, а уж тем более вынести оправдательный приговор.
Что указываем в апелляционной жалобе?
Указываем в жалобе, что умысел того-то на совершение деяния, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, подтверждается временем, местом, способом и обстоятельствами совершенного деяния.
Утверждение о том, что осужденный хранил наркотические средства при себе и по месту своего жительства без цели сбыта в ходе судебного следствия опровергнуто не было и согласуется с исследованными судом доказательствами по делу.
Именно обвинение обязано опровергнуть показания подсудимого о его невиновности и непричастности. Суд же в приговоре должен лишь констатировать произошло это или нет, должен дать оценку показаниям подсудимого, доверяет ли он им или нет, и если не доверяет, то почему, какими доказательствами, совокупностью доказательств они опровергаются.
Обязательно указываем что подсудимый признавал себя виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ. Но суд не дал оценку данному факту.
При доказывании важно не столько внутренне убеждение должностного лица, которое оценивает доказательства, а именно наличие совокупности доказательств (либо подтверждающих доказательство, либо его опровергающих).
Что делают следователи? Искусственно создают эту совокупность, «притягивают ее за уши», допрашивают в качестве свидетелей оперативников, осматривают телефоны, гаджеты, ничего там не находят, но «фантазируют» и т.д.
Резюмируем
После указания в жалобе вышеизложенного, своих доводов, фактуры, с ссылками на протокол судебного заседания, на исследованные материалы уголовного дела, подводим итог, переходим к «просительной», резолютивной части жалобы.
Суд не указал в приговоре, какие именно действия осужденного были направлены на покушение на сбыт, на сбыт наркотиков. Никаких доказательств, которые бы свидетельствовали об этом в ходе предварительного и судебного следствия добыто не было.
При покушении на преступление лицо должно уже выполнять признаки объективной стороны преступления, а именно совершать те, либо иные действия с наркотическими средствами при сбыте, но не доведенные до конца по независящим от него обстоятельствам.
Таким образом, факт хранения наркотического средства таким-то в таком-то размере сам по себе не свидетельствует о наличии у него умысла на сбыт обнаруженных и изъятых у него наркотических средств.
Осужденный сам употребляет наркотические средства, что подтверждается актом освидетельствования от такого-то числа, заключением такой-то экспертизы от такого-то числа.
Доводы о том, что осужденный приобрел наркотическое средство в таком-то объёме исключительно для личного употребления уже расфасованным ничем не опровергнуты. Вмененное обвинение в покушении на сбыт не нашло своего подтверждения.
Осужденный признает себя виновным в хранении, не признает себя виновным в покушении на сбыт. Обнаруженное у него наркотическое средство такое-то не может расцениваться как безусловное доказательство преступного умысла осужденного, направленного на незаконный сбыт.
О доказательствах
Суд первой инстанции, исследовав все собранные по делу доказательства и оценив их в совокупности, в соответствии с конституционным принципом о том, что все неустранимые сомнения трактуются в пользу подсудимого, что он не обязан доказывать свою невиновность, должен был прийти к выводу о переквалификации деяния такого-то с ч. 3 ст. 30 ч. 4 п «г» ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ.
Каких-либо объективных доказательств того, что осужденный совершил активные действия, направленные на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере в материалах уголовного дела, не содержится, государственным обвинением на представлена совокупность доказательств, признанных допустимыми, относимыми, достаточными для вывода о виновности такого-то в покушении на сбыт наркотического средства.
Если хотите изучить все нюансы защиты по ст.ст. 228, 228.1 УК РФ, то переходите по ссылкам…
Кассационная жалоба. Доводы по переквалификации со ст. 228.1 УК РФ на ст. 228 УК РФ
Защита по наркотикам (раздел сайта, который ответит на все ваши вопросы)
Обжалование приговора. Апелляция, кассация, надзор (раздел сайта, посвященный обжалованию приговора)