ОРМ во время проверки сообщения о преступлении в порядке ст.144-145 УПК РФ

Возможно проведение ОРМ во время проверки сообщения о преступлении в порядке ст.144-145 УПК РФ? Законно? Какие должны быть основания? Читайте!

ОРМ – это оперативно розыскные мероприятия. Что такое доследственная проверка или проверка сообщения о преступлении в порядке ст.144-145 УПК РФ объяснять не нужно.

И материалы доследственной проверки и материалы проведенных ОРМ приобщаются к материалам уголовного дела. Да, не все они преобразуются в доказательства, но забывать об их существовании не нужно.

Согласно ст. 89 УПК РФ «Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности» в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.

Проверка сообщения о преступлении в порядке ст.144-145 УПК РФ

Доследственная проверка должна проводиться в строгом соответствии с УПК РФ. По итогам проведенной проверки принимается процессуальное решение. Выносится либо постановление о ВУД (возбуждении уголовного дела) либо «отказное».

Начинается проверка с момента поступления заявления (сообщения) о преступлении и регистрации его в КУСП (книга учета заявлений и сообщений о преступлениях, об административных правонарушениях, о происшествиях).

Доследственная проверка проводится либо следователем, либо дознавателем.

Возможно в рамках доследственной проверки проводить ОРМ? Сразу отвечу, да, возможно, это не будет нарушением. Важнее какое ОРМ проводится, есть ли основания его проводить, какую цель преследует лицо его назначившее.

ОРМ

Если доследственная проверка, порядок ее проведения регламентируется УПК РФ, то ОРМ и порядок их проведения регламентируется не УПК РФ, а ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

ОРМ проводят не только в рамках расследования, но и для выявления, предупреждения совершения преступления. Результаты проведённых ОРМ, их документальное подтверждение, да, по сути, все что связано с проведением ОРМ — это засекреченная ОРД (оперативно-розыскная деятельность).

Все присутствует в ДОУ (дело оперативного учета), но в материалы уголовного дела попадает лишь часть этих документов. Тех, что официально рассекретили и передали органам расследования.

Оперативники этим пользуются, проведение безосновательных, а значит незаконных ОРМ в наше время обыденность, никого за это не накажут. Даже в суде при допросе оперативников в качестве свидетелей они ссылаются на то, что имеется секретность, попросту отказываются отвечать.

ОРМ может быть проведено как в рамках доследственной проверки, так и до нее. Если в результате ОРМ обнаружены признаки преступления, ранее неизвестного, то фактически результаты ОРМ будут выступать в роли сообщения о преступлении. Уже после их передачи «пинкертонам» будет возбуждено уголовное дело.

Нужно запомнить…

Не является нарушением проведение ОРМ до доследственной проверки, до регистрации сообщения о преступлении в КУСП. Нарушение – это безосновательное проведение ОРМ, провокация преступления и т.д.

Также запомните, что результаты ОРД не являются «автоматически» доказательствами по уголовному делу. Они могут стать таковыми только после их легитимизации следователем или дознавателем в рамках расследования путем производства различных следственных либо процессуальных действий.

О проведении ОРМ вместо расследования в рамках УПК РФ

Органы следствия не должны подменять проведение следственных либо процессуальных действий, предусмотренных УПК РФ, проведением ОРМ.

Исполняя поручение следователя, данное им в соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 38, ч. 1 ст. 144, ст. 210 УПК РФ оперативники должны оказывать помощь следствию, а не вести расследование вместо него.

Безусловно, следователь, может им поручить проведение не только ОРМ, но и отдельных следственных, процессуальных, розыскных действий.

Следует помнить, что оперативник не может быть субъектом сбора доказательств по уголовному делу не находящемуся в производстве у органа дознания. Не расследует орган дознания это дело? Нет поручения следователя органу дознания и распоряжения конкретному оперативнику от его руководства? Оперативник не вправе чего – то предпринимать.

В любом случае решение о проведении ОРМ либо о проведении каких-либо следственных или процессуальных действий принимает не оперативник, а его руководитель, к которому органы следствия обратились в своем постановлении.

Орган, осуществляющий оперативно-розыскную деятельность и орган дознания различные понятия. Первый является субъектом ОРД, вправе проводить ОРМ. Второй является субъектом уголовно-процессуальной деятельности.

При оперативном сопровождении расследования уголовного дела часто следственные действия подменяются проведением ОРМ, что послужило причиной массового обращения граждан в КС РФ (Конституционный Суд РФ).

Повод у всех один — ограничение прав и свобод граждан при проведении оперативниками по поручению следователя ОРМ вместо следственных действий. С разъяснениями высшей судебной инстанции можно познакомиться ниже.

Некоторые ОРМ по форме и содержанию схожи со следственными действиями. Например, опрос и допрос, либо обследование помещений, зданий и их осмотр.

Сведения, полученные в результате ОРМ, допускаются в качестве оснований для производства следственных действий. Исполняя поручение следователя о проведении ОРМ, оперативные работники действуют самостоятельно.

Вместо допроса опрос…

Следует понимать отличия опроса (это ОРМ) от допроса в порядке УПК РФ (это следственное действие).

Опрос

Опрос проводится сотрудником полиции (или иного органа, уполномоченного на проведение ОРД) как правило без возбужденного уголовного дела.

Адвокат вправе присутствовать при опросе и оказывать юридическую помощь, но гражданам об этом не разъясняют, а сами они «неграмотные». Полицейские не обязаны разъяснить права, предусмотренные ст. 51 Конституции РФ (не свидетельствовать против себя и своих близких), и обычно этого не делают.

Заведомая ложь на опросе не является правонарушением. В соответствии с ч. 1 ст. 19.3 КоАП РФ отказ от опроса и неявка на опрос по неуважительным причинам является административным правонарушением Приводом доставить для проведения опроса незаконно.

Сотрудник полиции, производящий опрос, не вправе запретить опрашиваемому разглашать какие-либо сведения под угрозой наказания.

Протокол опроса – это «фантазийная» бумага, документ, название и форму которого придумывает само лицо, проводящие опрос. Это может быть и объяснение, и даже некий рапорт.

Допрос

Допрос проводится следователем при расследовании возбужденного уголовного дела. Он может проводиться сотрудником полиции только в порядке, предусмотренном п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ при наличии соответствующего письменного поручения следователя.

В соответствии со ст. 308 УК РФ отказ свидетеля от допроса по неуважительным причинам является преступлением. Отказ обвиняемого от допроса допускается в силу ч. 2 ст. 173 УПК РФ. Возможен принудительный привод на допрос в соответствии с ч. 3 ст. 188 УПК РФ

За заведомо ложные показания свидетеля могут привлечь по ст. 307 УК РФ. Следователь вправе запретить допрошенному разглашать какую-то информацию по расследуемому делу руководствуясь ч. 2 ст. 161 УПК РФ. Разглашение этих данных влечет уголовную ответственность по ст. 310 УК РФ.

Адвокат вправе присутствовать при допросе и оказывать юридическую помощь, что происходит либо с участием защитника по соглашению, либо по назначению.

В соответствии со ст. 190 УПК РФ определена форма протокола допроса.

Следователь обязан разъяснить права, предусмотренные ст. 51 Конституции РФ (не свидетельствовать против себя и своих близких). В противном случае протокол допроса можно признать недопустимым доказательством.

Вместо обыска или выемки…

Следователь обычно дает оперативникам «комплексное», не конкретизированное поручение. Например, о проведении ОРМ для установления места нахождения похищенного имущества, орудий преступления.

Это значит, что оперативники могут провести обнаружение, выемку, осмотр предметов способом, ОРМ, который им «удобнее». На практике все вообще оформляется «задним числом».

При этом исполняя поручение следователя оперативники могут прибегнуть не только к гласным, но и негласным действиям. Следователь же себе этого позволить не может.

Однако если изъятие проводится по поручению следователя, то оно должно осуществляться в рамках проведения гласного оперативного мероприятия. Более того, об изъятии предметов и документов нужно составить протокол в соответствии с требованиями УПК РФ.

Само изъятие предметов и документов не предполагает применения принуждения со стороны оперативников. В ходе изъятия предметов и документов им необходимо принять меры к максимальному обеспечению прав лица, соблюсти гарантированные ему права.

А что будет если лицо отказалось добровольно выдать оперативникам предметы или документы? Оперативник не вправе произвести их выемку принудительно в рамках ОРМ. Только в процессе производства следственного действия, т.е. обыска или выемки, но никак в рамках осмотра помещения.

Воспрепятствовать подмене процессуального способа собирания доказательств проведением ОРМ до возбуждения дела, когда под видом гласного обследования фактически проводят обыск с целью получения доказательств вины проверяемого лица можно, но тяжело.

Кроме того помните, что обжаловать вам удастся лишь «после». По сути, это имеет смысл только для подачи ходатайства о признании недопустимыми доказательствами, ведь «поезд то уже ушел».

Что предпринять во время производства ОРМ, как себя обезопасить от незаконных действий? Ведите постоянную аудиозапись происходящего на диктофон. Потом пригодится!

Видеосъемку вам не дадут вести, да и заряда диктофона хватает надолго. На него и нужно надиктовывать абсолютно все, что происходит: кто где находится, кто куда идет, иные действия полицейских, реплики, названия изымаемых документов и т.п. Все это пригодится при написании жалобы!

О задержании и досмотре…

Увидели оперативники что-то запрещенное. Могут они в рамках ОРМ задержать лицо? Задержание — мера принуждения, она законодательством об ОРД не предусмотрена.

КС РФ в Определении от 28 января 2016 г. N 73-О, разъяснил, что задержание возможно только в порядке и по основаниям, установленным ст. 27.3 и 27.4 КоАП РФ и ст. 91 и 92 УПК РФ.

Закон об ОРД (его можно прочесть ниже) не допускает задержания и досмотра. Они возможны лишь в процессе административной или уголовно-процессуальной деятельности. У этой деятельности и у ОРД разные цели и задачи.

Оперативники при выполнении поручения следователя о проведении ОРМ не вправе задерживать и досматривать лиц, в отношении которых проверяется оперативная информация о причастности их к совершению преступлений, с составлением протокола личного досмотра. Как «выкручиваются» оперативники? Они доставляют лицо в отдел.

Если оперативники уже располагают достоверными фактами причастности заподозренного к преступлению, то руководствуясь ч. 1 ст. 157 УПК РФ они должны принять меры к ВУД и задержанию лица в рамках УПК РФ.

Обжалование действий оперативников при проведении ОРМ

В порядке, предусмотренном ст. 125 УПК РФ

В случае несогласия с действиями оперативников вы вправе обратиться в суд общей юрисдикции. Обжалование по нормам главы 22 КАС РФ путем подачи административного искового заявления о признании незаконными решений и действий полиции по проведению конкретного ОРМ руководствуясь ч. 1 ст. 218, ст. 220 КАС РФ бесперспективное занятие.

«Рентабельнее» по результатам и потраченному времени обжаловать по правилам ст. 125 УПК РФ. В порядке главы 22 КАС РФ вам могут вообще отказать в рассмотрении административного иска.

Согласно п. 4 постановления ПП ВС РФ от 10.02.2009 N 1 «О практике рассмотрения судами жалоб в порядке статьи 125 УПК РФ» (его можно прочесть ниже) разъяснено, что по смыслу ч. 3 ст. 5 Закона об ОРД решения и действия должностных лиц и органов, осуществляющих ОРД по выявлению, пресечению преступлений, а также проверке сообщений о преступлении обжалуются в порядке ст. 125 УПК РФ. Не нужно пытаться «придумывать велосипед».

Вы можете обжаловать любые незаконные действия сотрудников при проведении ОРМ, но обязательно с указанием того, что нарушены ваши конституционные права. Как правильно обжаловать незаконные действия должностных лиц я подробно разъясняю в рубрике моего сайта, посвященной этому вопросу. Переходите по ссылке!

Даже если вас в рамках проведения ОРМ по сути «ограбили», похитили имущество или документы «с концами», вы ждёте принятия решения по ним, а его все нет, то подавайте жалобу не на законность проведенного ОРМ, а на признании незаконными бездействия органа полиции по непринятию решения по результатам проведенного ОРМ и невозврате изъятого имущества. Просите обязать устранить нарушение и вернуть изъятые документы или ценности.

Подавать жалобу в порядке ст. 125 УПК РФ нужно в суд по месту нахождения соответствующего органа, а не по месту проведения ОРМ.

Что должно быть в жалобе, поданной в порядке ст. 125 УПК РФ?

«Шапка»

В «шапке» указываем наименование суда, его место нахождения. Также полностью ФИО заявителя, его адрес, телефон, адрес электронной почты. Должностное лицо, чьи действия обжалуются, т.е. подразделение полиции, полностью ФИО, специальное звание, должность сотрудника полиции.

Название

Название документа – «Жалоба на нарушение прав и законных интересов в ходе проведения оперативно-разыскного мероприятия»

Суть

Далее сама жалоба. Указываем число, месяц, год, в отношении кого и кем, где было проведено ОРМ.

Заявляете, что ОРМ было проведено с нарушением закона. Далее указываете в чем конкретно выразились нарушения.

Например, не имелось законного основания (либо в ночное время без достаточных на то оснований), основание не было указано в распоряжении, распоряжение на проведение обследования несмотря на неоднократные просьбы не было предъявлено, его копия не была вручена.

Возможно, в обследовании принимали участие посторонние лица (либо вообще в Распоряжении указаны лица, которые отсутствуют, вместо них пришли иные), не указанные в Распоряжении, сотрудники полиции не представились, не показали удостоверения.

Не исключено, что сотрудники полиции действовали с превышением полномочий. Например, ломали мебель, двери, вскрывали сейфы, портили имущество. Возможно, сотрудники полиции грубили, нецензурно выражались, угрожали.

Отсутствовал собственник жилого помещения, представитель проверяемого лица, которое не было никак извещено о проведении ОРМ.

Во время проведения обследования были изъяты следующие документы и предметы (перечисляем). Изъятие указанных документов и предметов было проведено с нарушением закона, а именно (указываем конкретные нарушения).

Например, несмотря на неоднократные просьбы не составлялся протокол изъятия. Были изъяты вещи, которые заведомо не имеют отношения к проведению данного ОРМ. Например, были изъяты личные вещи сотрудников предприятия, сотрудники предприятия были подвергнуты личному обыску, оставленный протокол изъятия не отражает точное количество изъятого, не содержит наименования изъятых документов.

Также несмотря на неоднократные просьбы сотрудниками полиции было необоснованно отказано в возможности снять копии с изымаемых документов при наличии технической возможности к этому.

Понятые не участвовали в изъятии документов, либо понятыми были лица, связанные с сотрудниками полиции. Несмотря на неоднократные просьбы протокол не был прочитан вслух, сотрудники полиции не дали возможности внести в протокол изъятия свои замечания.

Также несмотря на неоднократные просьбы копия протокола не была предоставлена. Указанные нарушения закона могут быть подтверждены показаниями свидетелей (указать Ф. И. О., должности, обстоятельства нахождения в момент проведения ОРМ в месте его проведения).

Резюмируем

Перечисленные нарушения закона, допущенные при производстве оперативно-розыскного мероприятия, нарушают законные права и интересы заявителя (указываем какие именно).

Например, право частной собственности (ст. 35 Конституции РФ, ст. 209 ГК РФ), право на личную неприкосновенность (ст. 22 Конституции РФ, ст. 10, ст. 184 УПК РФ), право на достоинство личности (ст. 21 Конституции РФ, ст. 9 УПК РФ).

Указанные нарушения законодательства ранее (обжаловались/не обжаловались). Если обжаловались, то указываем кому, когда и результат обжалования.

Просительная часть

Вставляем в текст жалобы абзац следующего содержания — «На основании изложенного, руководствуясь статьей 125 УПК РФ, пунктом 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2009 г. N1 «О практике рассмотрения судами жалоб в порядке статьи 125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации», частями 3 и 9 статьи 5 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», статьей 53 Федерального закона от 7 февраля 2011 г. N 3-ФЗ «О полиции», прошу:

Признать действия сотрудников [подразделение полиции, Ф. И. О., специальное звание, должность сотрудников полиции] в ходе обследования помещения, принадлежащего [наименование/Ф. И. О. заявителя] незаконными [и/или] необоснованными полностью/в части [указать, в какой именно].
Обязать [подразделение полиции, Ф. И. О., специальное звание, должность сотрудников полиции] устранить допущенные нарушения и незамедлительно вернуть заявителю следующие изъятые в ходе проведения ОРМ предметы и ценности [вписать нужное].
Если обжалуются основания для проведения ОРМ либо целесообразность изъятия определенных документов, ценностей, дополнительно просим суд истребовать у полиции для изучения судом подлинные оперативно-служебные документы по обжалуемому ОРМ, включая дела оперативного учета, материалы о проведении оперативно-розыскных мероприятий, учетно-регистрационную документацию.

Об этом можно просить в последнем пункте жалобе либо подать суду аналогичное ходатайство. Скорее всего вам откажут, никто дело оперативного учета точно не предоставит, даже суду, тем более чтобы вы его увидели. Но все бывает, просите, хуже не будет точно.

В конце жалобы указываем приложения к ней. Это документы, подтверждающие доводы заявителя, подтверждающие полномочия представителя заявителя если не он сам подает жалобу.

Ставим число, месяц, год, должность, подпись, инициалы, указываем расшифровку подписи (ФИО подписавшего заявление).

В порядке, предусмотренном ст. 124 УПК РФ

Обжалуем прокурору

В соответствии со ст. 21 Закона об ОРД прокуратура должна осуществлять надзор за оперативно-разыскной деятельностью.

Прокурор может запросить дело оперативного учета в соответствии с ч. 2 ст. 21 Закона об ОРД. И не только! Также материалы о проведении оперативно-разыскных мероприятий с использованием оперативно-технических средств, учетно-регистрационную документацию.

В отличие от суда прокуратура примет жалобу на любые нарушения, а не только на те, которые затрагивают ваши конституционные права. Надо жаловаться в прокуратуру? Можете, но в суд гораздо эффективнее.

В прокуратуре жалоба – это обращение, на которое отвечают по закону «минимум» через месяц. Читаем п. 5.1 Инструкции о порядке рассмотрения обращений и приема граждан в органах прокуратуры, утв. приказом Генеральной прокуратуры РФ от 30.01.2013 N 45.

И прокурор может «приплюсовать» еще месяц, якобы есть такая необходимость. Прокурор не заинтересован удовлетворять жалобу. Это следует понимать. Они вообще не осуществляют надзорные функции, а «борются» с отчетностью.

Им важна «положительная» разница с аналогичными показателями прошлого года и периода, а тут вы, ее испортить решили. Если «план» по выявлению нарушений выполнен, то его «перевыполнять» нельзя. Советую вам жаловаться в начале отчетного периода, т.е. хотя бы в начале года, не шучу!

Прокурор руководствуется п.п. 15, 15.1 (его хоть отменен или, но…) Приказа N 33. Он подает статистические отчеты о состоянии законности при осуществлении ОРД и о результатах надзора в Генеральную прокуратуру два раза в год. К концу января за прошлый год и к концу июля за первое полугодие нынешнего.

Есть еще один негативный момент. Суд как правило «устраняется» от полноценной проверки всех доводов жалобы если прокурорская проверка, проведенная ранее, не выявила нарушений закона. Вот что значит так называемая «система».

Обжалуем вышестоящему должностному лицу

Вроде логичный ход мыслей, но в реальности этот способ обжалования еще менее эффективен, чем обжалование прокурору.

Как и прокурор, вышестоящее должностное лицо полиции имеет возможность ознакомиться со всей документацией, включая секретную часть.

Удовлетворяются такие жалобы редко, ждать процессуального решения не менее месяца. В жалобе ссылаемся на ст. 53 Закона о полиции.

Адресуем ее тому начальнику подразделения внутренних дел, где служит тот, чьи действия вы обжалуете. Например, если обжалуемое действие совершили полицейские районного ОВД, то жаловаться нужно в окружное управление или УВД по субъекту РФ.