Что значит провокация? Это подстрекательство к действиям. Каким? К получению взятки. Читаем, изучаем!
Как отграничить оперативный эксперимент от преступления? Оперативный эксперимент не должен содержать провокацию преступления, оперативники, лица, с ними сотрудничающие не должны побуждать либо подстрекать к совершению преступления.
Это очевидно, разумно, логично, более того в законе указано что наличие провокации исключает привлечение к уголовной ответственности. Запрет провокации преступления закреплен в ст. 5 ФЗ от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».
Как правильно, «красиво» изложено на бумаге, в теории, но на практике все иначе. Но граждан регулярно провоцируют совершить преступление, затем их привлекают к уголовной ответственности. «Палки» за раскрываемость важнее закона…
Ответственность за провокацию взятки
Ответственность за провокацию взятки предусмотрена ст. 304 УК РФ. Объективная сторона предполагает попытку передачи соответствующему лицу без его согласия на получение взятки, когда такое лицо заведомо для виновного не только не давало согласия, но и не совершало никаких действий, свидетельствующих о таком согласии, либо прямо отказалось от получения незаконного вознаграждения ранее.
Такие разъяснения дает п. 32 ПП ВС РФ от 9 июля 2013 г. N 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях».
Запомним! Если при проведении оперативно-разыскных мероприятий взяткополучатель не выразил свое согласие на получение взятки – это провокация! Есть еще один «трудно доказуемый» момент.
Субъективная сторона преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ характеризуется только прямым умыслом. Плюс еще нужно доказать специальную цель — искусственное создание доказательств совершения преступления или шантажа.
Доказать это можно только если лицо, сотрудничающее с оперативниками, даст признательные показания, что в реальности маловероятно.
Когда сам оперативник спровоцировал дачу взятки, то его действия должны дополнительно квалифицироваться по ст. 286 УК РФ.
Из за вышеописанных сложностей и иных понятных всем обстоятельств, ст. 304 УК РФ по сути «мертвая». Например, за 2024 год лишь единственный раз был вынесен обвинительный приговор по данному составу.
Искусственное создание обстоятельств, свидетельствующих о принятии должностным лицом предмета взятки, является гранью, отделяющей данный состав от иной провокации, совершенной сотрудниками правоохранительных органов при проведении оперативно-розыскных мероприятий.
В п. 32 ПП ВС РФ от 9 июля 2013 г. № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях» разъясняется два критерия, позволяющие отграничить ст. 304 УК РФ от иных составов преступлений.
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2013 г. N 24
Это искусственность создания доказательств и отсутствие согласия лица на получение взятки.
«Матбаза» и стратегия защиты
Конечно, при провокации взятки нужно не только использовать этот факт в защите от обвинения по ст. 290 УК РФ. Нужно инициировать ВУД в отношении лиц, осуществивших провокацию по ст.ст. 304 УК РФ и 286 УК РФ. Пусть даже и результата добиться не удастся.
Суд, рассматривающий по существу дела по обвинению по ст. 290 УК РФ не оставит этот факт «без внимания». Наша первоочередная задача защитить подзащитного, а не привлечь кого – то к уголовной ответственности.
Ссылаемся на ст. 5 Закона об ОРД. В ней закреплен запрет органам, осуществляющим ОРМ, подстрекать, склонять, побуждать к совершению противоправных действий. Какой еще гешефт можно попробовать получить, пытаясь убедить (на практике это почти невозможно) суд в наличии провокации?
Ходатайствуем о признании доказательств, полученных при проведении оперативного эксперимента, сопряженного с провокацией недопустимыми. Ссылаемся на ст. 75 УПК РФ.
При назначении оперативного эксперимента (до начала производства ОРМ) должны имеется объективные данные, свидетельствующие о готовности конкретного лица к получению или даче взятки.
Как правило некий оперативник пишет рапорт, дескать вымышленный засекреченный агент «шибздик» сообщил о том, что лицо вымогает взятку либо что-то в этом духе. В постановлении о проведении ОРМ его руководитель сошлется на это рапорт.
Допросить оперативника в суде нужно. Агента, которого в большинстве случаев и не было вовсе, он конечно же не «сдаст», заявит суду что это «засекреченная» информация. Суд это «проглотит», дальше «пытать» оперативника как правило вам не позволит.
Обязательно заявляем суду, что в результате склонения вашего подзащитного к получению взятки при обстоятельствах, свидетельствующих о том, что без вмешательства сотрудников правоохранительных органов умысел на их получение у него не возник бы и преступление им не было бы совершено.
Запомним критерии определения провокации судами на практике. Установление источника инициативы (исходит не от взяткополучателя). Обоснование формирования умысла (взяткополучателя уговаривают, он не дает согласия). Информация о предыдущей деятельности лица (безупречная репутация, отсутствие «сигналов», жалоб на должностное лицо).
Вывод…
Если вам удастся доказать провокацию, то дело должны прекратить в связи с отсутствием состава преступления, вынести оправдательный приговор.
Так как мы живем в реальном мире, воспринимаем объективную реальность адекватно, то в случае возвращения судом уголовного дела прокурору с последующим его «маринованием» до истечения сроков давности или прекращением воспринимаем как «вынесение оправдоса». Это безусловно победа!
«Информация к размышлению» …
В моей практике много успешных дел, где я был защитником, защищая от обвинения по ст. 290 УК РФ. Доказывание наличия провокации — это лишь одна из немногих, составляющих стратегии защиты.
Например, намного более сложнее доказать, что лицо не является должностным, не обладает в достаточной мере организационно – распорядительными либо административно – хозяйственными полномочиями.
Также следует уметь защищать по ст. 290 УК РФ добиваясь переквалификации на ст. 285 УК РФ (если подзащитный потратил полученное на нужды предприятия или организации), добиваясь преквалификации на ст. 159 УК РФ (если подзащитный не намеревался предпринимать никаких действий в пользу взяткодателя и не имел такой возможности).