Нарушения на стадии предварительного расследования есть любом уголовном деле. Нужно правильно разделять их на существенные и нет. Как? Читайте!
Нас должны интересовать только «работающие» нарушения, т.е. существенные, те, которые могут которые могут пригодиться защите, могут реально повлиять на ход уголовного дела.
О «бесполезных» также будет упомянуто, но только для обозначения их невозможности практического использования в целях защиты. Их также нужно знать, понимать их «невостребованность», дабы не тратить на них время.
Главное — это тактика и стратегия
Важно понимать, какое нарушение влечет (если влечет) наступление последствий и каких именно последствий. Нас интересуют только те, у которых возможны последствия.
Конечно, не всегда целесообразно указывать следствию на допущенные нарушения. Выявить и зафиксировать нарушения нужно.
Как правило, с тактической точки зрения выгоднее «приберечь» зафиксированные нарушения до рассмотрения уголовного дела в суде первой инстанции (озвучить их в прениях, или даже в репликах), иногда даже лучше молчать о них до апелляции.
О тактике и стратегии защиты в глобальном смысле можно прочесть перейдя по ссылке.
Нарушение порядка ВУД (возбуждения уголовного дела)
Законом предусмотрен порядок возбуждения уголовного дела. Нужно всегда выносить постановление о ВУД. Конечно, решение о ВУД и о принятии уголовного дела может быть принято и зафиксировано следователем в едином постановлении, так как это одномоментное действо, но постановление пусть и одно, но с констатацией и того и того должно быть в любом случае.
Бывает, что постановление о Вуд забывают вынести? Редко, в таких случаях при проверке дела начальником СО или при утверждении прокурором обвинения, следователю «напомнят» об этом, он его вынесет задним числом, доложит в материалы уголовного дела, хотя конечно это все незаконно.
Теперь о типичной ошибке. Обычно не выносят «новое» постановление о ВУД. Например, когда по уже возбужденному уголовному делу изменяется обвинение, квалификация, появляются новые соучастники, выявляются новые обстоятельства. Не всегда, но в отдельных случаях это требует вынесения отдельного постановления о ВУД.
Например, в отношении гражданина М было возбуждено уголовное дело по краже у Т. Затем приходит гражданин С и говорит, что М совершил кражу еще и у него. Кражу у гражданина С расследуют без возбуждения уголовного дела, без объединения двух дел, а в рамках расследования уголовного дела по краже у Т. Это нарушение.
Когда необходимо выносить отдельное постановление о ВУД?
а) Обвиняемому инкриминируется совершение преступлений в совокупности. Это значит, что в обвинении несколько различных статей УК РФ. Вмененные различные преступления совершены обвиняемым в разное время, в разных местах, при различных обстоятельствах.
б) Уголовное дело возбудили по одной статье УК РФ, а обвинение предъявили по другой статье УК РФ. Это значит, что в ходе расследования изменилась квалификация деяния, т.е. изменилась юридическая оценка обстоятельств (фактура не поменялась) одного и того же деяния.
в) Следствием выявлен новый соучастник преступления. Если в постановлении о ВУД указано конкретное лицо, в отношении которого уголовное дело возбуждено, при появлении иного фигуранта нужно выносить новое постановление о ВУД в отношении уже его.
Обычно практика такая, что постановление о ВУД выносится в отношении неустановленных лиц. В этом случае нового постановления не нужно выносить. Но это «побочные» причины, обычно постановление о ВУД в отношении неустановленных лиц выносят только для последующей незаконной приостановки расследования по надуманным основаниям при нарушении сроков следствия.
г) Когда первоначально деяние квалифицировалось как одно преступление, но затем его «разбили» на несколько преступлений. Такое случается, когда каждое отдельное преступление имеет свои уникальные обстоятельства, требующие отдельной квалификации, пусть даже статья остается идентичная, например кража или мошенничество.
В соответствии с разъяснениями КС РФ (определения от 18 июля 2006 года N 343-О, от 21 декабря 2006 года N 533-О, от 17 ноября 2011 года N 1556-О-О и т.д.), нельзя привлекать к уголовной ответственности лицо в отношении которого не возбуждалось уголовное дело.
Неотмененное постановление об отказе в ВУД или о прекращении дела
Речь о тех ситуациях, когда нарушены требования положений п. 5 ч. 1 ст. 27 УПК РФ. В отношении каждого подозреваемого или обвиняемого должно быть вынесено постановление о ВУД.
Нарушением будет признано наличие неотмененного постановления об отказе в возбуждении уголовного дела или неотмененного постановления о прекращении уголовного дела по тому же обвинению.
Такая ситуация может возникнуть, например, когда такие постановления выносятся разными подразделениями либо в разное время. Например, когда в одном районе было отказано в ВУД, а в другом позже возбудили дело по той же «фактуре».
Та же «фактура» означает, что формулировки отказного постановления и предъявленного впоследствии обвинения должны совпадать. Если обстоятельства, формулировки иные, то нарушения нет. Сравнивайте текст неотмененного постановления с текстом обвинения.
Сравнивать нужно обстоятельства, подлежащие доказыванию, т.е. те, что указаны в п. 1 ч. 1 ст. 73 УПК РФ. Это время, место, способ, совершения преступления, предмет преступления.
При выявленных совпадениях в зависимости от стадии либо дело вернут прокурору в порядке, предусмотренном ст. 237 УПК РФ, либо исключат из приговора часть объёма обвинения, изменят приговор, либо отменят приговор в полном объёме.
Все что вы возможно желаете знать о ВУД вы можете прочесть перейдя по ссылке.
Неуполномоченный следователь
Для того, чтобы следователь был уполномоченным проводить расследование, он должен принять уголовное дело к своему производству, попросту вынести об этом постановление. И не важно, сам он вынес постановление о ВУД либо это уголовное дело ему поручило расследовать начальство.
Согласно ст. 156 УПК РФ если следователь не принял уголовное дело к своему производству, то и никаких следственных, процессуальных действий он производить по нему не может.
Приведу пример из жизни. Следователю начальник следственного отдела передает дело, которое ранее расследовал иной следователь. Новый следователь назначает проведение судебно-психиатрической экспертизы, выносит об этом постановление.
Однако постановление о том, что он принял к своему производству данное уголовное дело он выносит несколькими днями позже. Защита и подзащитный видят это, но молчат, как и о том, что новый следователь не ознакомил с постановлением о назначении экспертизы, не предоставил возможность поставить вопросы перед экспертом.
В итоге экспертиза была проведена, дело впоследствии направлено в суд. Суд вынес приговор, который «не устроил» защитника и подзащитного. Апелляция отменила приговор, вернула уголовное дело.
Почему? Потому что все следственные и процессуальные действия следователя, не принявшего к своему производству уголовное дело будут незаконными. Согласно ч. 1 ст. 75 УПК РФ, полученные в результате этих незаконных действий доказательства, будут считаться недопустимыми.
Также следует при смене следователей, работающих по делу, всегда проверять наличие постановления о принятии дела к производству, особое внимание обращать на дату.
Нарушения при расследовании следственной группой
Когда по делу работает сразу несколько следователей (следственная группа) нужно всегда проверять, включен ли данный следователь, который провел следственное или процессуальное действие в состав этой группы, когда он включен в следственную группу.
Если следователь, который, например произвел допрос или обыск вообще не указан в постановлении о создании следственной группы, то в уголовном деле должно быть письменное поручение руководителя следственной группы о проведении допроса или обыска «посторонним» для уголовного дела следователем. В противном случае как протокол допроса, так и обыска будут признаны недопустимыми доказательствами.
Нарушения при «доследе»
После возвращения уголовного дела на доследование (ч. 6 ст. 162 УПК РФ) следователь, не важно «старый» либо «новый» должен уголовное дело принять к своему производству, т.е. вынести соответствующее постановление.
После возврата дела для доследования (например, прокурор не утвердил обвинительное заключение, нашел ошибки) от прокурора следователь не только должен принять его к производству, в соответствии с ч.6 ст. 162 УПК РФ, но и должен инициировать и согласовать продление срока следствия.
Если ошибки в обвинительном заключении были устранены без этих процедур, то значит обвинительное заключение составлено за пределами сроков следствия либо неправомочным лицом.
В соответствии с положениями ст. 156 УПК РФ расследование уголовного дела неуполномоченным на то следователем влечет признание всех его действий незаконными, не имеющими юридической силы. Это значит, что все собранные им доказательства должны быть признаны недопустимыми.
Нарушения при поручении производства следственных действий
Следственный действия может произвести не только следователь, но и оперативный сотрудник в случае, если следователь письменно ему поручил их проведение в порядке, предусмотренном п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ. Также как и иные следователи оперативный сотрудник может быть включен в уже не в следственную, а в оперативно-следственную группу.
Ни следователь, ни оперативный сотрудник, которым письменным поручением поручено провести какое-то следственное или процессуальное действие в соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 38 УПК РФ в рамках расследования уголовного дела не вправе выйти за пределы тех полномочий, которые определены в поручении.
Нарушения при назначении, проведении, закреплении результатов ОРД либо при рассекречивании, передаче их следствию
Суды на практике «не видят» нарушений при проведении ОРД, но от некоторых нарушений невозможно «отмахнуться». Почти все нарушения «клеймятся» штампом «техническая ошибка» и никак не учитываются и не оцениваются так, как положено по закону.
Передача результатов ОРД с нарушением порядка
Результаты ОРД должны быть переданы следователю оперативниками в установленном законом порядке. Из этих материалов ОРД следователь будет «лепить» доказательства по уголовному делу.
Порядок передачи результатов ОРД установлен ст. 89 УПК РФ, ст. 11 Закона «Об ОРД» и Инструкцией о предоставлении результатов ОРМ (в разных ведомствах она своя по номерам, датам, но по текстовке абсолютно идентична).
Проведение ОРМ без каких-либо оснований
Проверяем повод, основание проведения ОРМ согласно п. 6 Инструкции. Это может быть рапорт сотрудника, дескать осведомитель, которого не указывают (его в 99% и нет вовсе) сообщил о том-то, либо это может быть сообщение о преступлении (в 99% написанное под диктовку оперативника его «подопечным»).
Также это могут быть различные справки, сообщения, да в принципе что угодно. Все эти «побрякушки», оформлением которых сотрудники «тяготятся», должны быть приобщены к постановлению о назначении проведения ОРМ, к рапорту о проведении ОРМ.
Все что есть (конечно кроме материалов дела оперативного учета, хотя эти документы именно оттуда), все что должно передаться следствию, ему впоследствии передается. Проверяйте постановления о рассекречивании, о передаче материалов, сопроводительные письма, т.е. что должно было быть передано и что фактически находится в материалах уголовного дела.
Зачастую что-то, что позабыли, передают следователю позже, частным порядком, и эти документы не числятся в официально переданных.
Нарушение нарушением, но стороне защиты важно указать, что данные документы «не имеют источника», т.е. невозможно установить источник доказательства, «проследить» путь их получения следователем.
Для чего это нужно стороне защиты? Для ходатайства в суде о признании доказательств недопустимыми в ходе судебного следствия или для обращения внимания суда на этот факт в прениях.
Так как это нарушение не является неустранимым оно будет подкреплять позицию защиты о фальсификации доказательств по уголовному делу.
Фальсификация результатов ОРД
Обязательно нужно проверить и реквизиты каждого переданного следствию документа. Если есть несостыковка в датах, регистрационных номерах, то это также нарушение.
Например, зачастую дата или постановление о проведении ОРМ бывает позже, чем рапорт о проведении ОРМ.
Не секрет, что все «как обычно» оформляется, регистрируется «задним числом», но не всегда в книге учета остается место и номер для этого.
Следователь должен осмотреть и приобщить переданные материалы ОРД, вещдоки признать таковыми. Бывает, что следователь не осматривает или не прослушивает то, что ранее уже «осмотрено и прослушано (речь о ПТП) оперативниками.
Он может «технически» лишь приобщить распечатку оперативников, диск с записью. Это нарушение, так как «творчество» оперативников без данной процедуры не может являться доказательством.
Всегда при ознакомлении с материалами уголовного дела лично прослушивайте и просмотрите все записи, зачастую там можно обнаружить «расхождения» с печатным вариантом. Однажды мне удалось обнаружить на видеозаписи разговоры оперативников перед проведением контрольной закупки и впоследствии с их помощью доказать наличие провокации.
При нарушении порядка закрепления и передачи результатов ОРМ возможно признание доказательств недопустимыми.
Нарушения порядка рассекречивания результатов ОРД
Данные нарушения нужно уметь использовать. Постановления о рассекречивании выносит руководитель (либо заместитель) органа, проводящего ОРД.
Зачастую могут передать что-то следователю не рассекречивая. Бывает, что забывают что-то рассекретить? Конечно.
Например, когда передали следствию, не рассекреченные материалы я инициировал возбуждение уголовного дела по факту разглашения гостайны. Конечно, до логического завершения и привлечения к уголовной ответственности конкретного должностного лица не дошло, но для позиции защиты в суде это нарушение сыграло большую роль.
Согласно п.13-14 Инструкции, материалы негласных ОРМ являются секретными сведениями, которые нужно рассекречивать, прежде чем «поделиться» ими со следствием. Существенным нарушением будет только тогда, когда на материалах стоит гриф «секретно», «совершенно секретно» либо «особо секретно».
Тут нужно упомянуть о том, что у всех, кто ознакомлен с этими документами должен быть допуск, даже у защитника (либо у него отбирается соответствующая подписка и он в зависимости от степени секретности документов становится невыездным на какой-то срок).
При доводах о недопустимости нельзя останавливаться на констатации фактов не рассекречивания, нужно «развивать мысль», обосновывать как это нарушение нарушило права подзащитного. Вот тут сложно…
Еще раз о проведении ОРМ без наличия оснований
В соответствии со ст. 7 Закона «Об ОРД» для проведения любого ОРМ должны быть основания. Закон запрещает «брать в разработку» лицо по желанию оперативников, этого недостаточно, должна быть «исходная информация» о противоправных действиях этого лица.
Если нет этой информации, значит нет и оснований для проведения ОРМ. Основания должны быть официально отражены в материалах. Понятно, что оперативники их «рисуют от балды», проверить их наличие в реальности практически невозможно.
Обычно оперативниками «придумывается» некая оперативная информация, указываемая в рапорте на имя руководителя. Понятно, что руководитель все понимает, но тем не мене выносит постановление о проведении ОРМ, по факту незаконно.
Использование агентуры для легитимизации ОРМ
У оперативников всегда много тех, кто у них «на крючке», либо завербован. Они дают этой «жертве» лишь подписать написанную ими же «бумажку» о якобы имеющейся у этого лица информации о совершенном либо о планируемом преступлении и непреодолимом желании агента сообщить об этом правоохранителям.
Зачастую эта же «жертва» подписывает заявление о том, что она готова участвовать в ОРМ добровольно. Впоследствии, например, проводится контрольная закупка наркотиков, оружия и т.д. Естественно, если купля продажа происходит по инициативе покупателя, а не продавца, то это банальная провокация, а не ОРМ.
Запомним, нет оснований к проведению ОРМ – значит они проведены незаконно. В постановлении о проведении ОРМ должно быть указана конкретная информация, источник информации.
Такие ошибки могут быть легко поправимы (если только не обнаружены на стадии обжалования приговора). «Сознательного» гражданина, в реальности агента, достаточно допросить и он, конечно же, скажет, что действительно знал о том, что обвиняемый «торговал наркотиками», сообщил правоохранителям, просто заявление забыли оформить.
Предположения, отсутствие источника информации
Если при допросе в суде в качестве свидетеля оперативника (свидетель в соответствии с п.2 ч.2 ст. 75 УПК РФ должен указать источник своей осведомленности) он не может назвать источник информации (дескать это все секретно, есть закон о гостайне и т.д.), то значит нет источника, он не установлен. Не установлен источник – доказательства полученные незаконно должны быть признаны недопустимыми.
Доказательства не могут основываться на предположениях. Но как мы понимаем, это всего лишь теория, на практике судьи «тянут за уши» обвинения, воспрепятствуют допросу оперативников, не позволяют обвинению рассыпаться.
Например, сам по себе рапорт оперативника о наличии информации о том, что гражданин занимается незаконным оборотом наркотиков, который ничем иным не подтвержден, не может служить достаточным основанием для вывода о том, что гражданин им занимается в реальности. Это лишь предположение.
К сожалению, КС РФ встал на сторону оперативников, т.е. судебная практика идет по тому пути, что если закон о гостайне запрещает раскрывать секретную информацию, то операм «дозволяется» не раскрывать источник, при этом доказательства будут допустимыми.
Провокация
Ситуация с провокацией преступления «обычная история» для ОРМ контрольная закупка и т.д. Оперативник должен взять продавца наркотиков или оружия «с поличным», а сделать это без участия «подсадного» покупателя практически невозможно.
Конечно же оперативники идут по простому пути, при этом грубо нарушая закон. В чем нарушение? Покупатель (агент оперативника) приходит к продавцу и побуждает его продать, т.е. совершить преступление.
Возможно, продавец регулярно сбывает наркотики или оружие? Быть может. Но в этот раз его об этом попросили, у него таких намерений не было.
Зачастую защита просит признать факт провокации, но суды обычно делают вывод о том, что оснований считать действия сотрудников правоохранительных органов провокацией не имеется.
Почему суды покрывают оперов, следователей, прокурора, утвердившего обвинение? Суд не может допустить того, что все эти достойные люди «ошиблись», а защитник с подсудимым оказались правы.
Потому что согласно ст.5 Закона «Об ОРД» если преступление совершено в результате провокации, то его преступность исключается, а доказательства, добытые в результате провокации, недопустимы.
Доказательство наличия провокации
При доказательстве наличия провокации защитник должен обратить внимание суда на то, что преступление не было бы совершено без подстрекательства оперативников, их агента, что они склонили подсудимого к его совершению, уговорили, торопили.
Особое внимание нужно уделить допросу в суде агента закупщика и оперативников. Выясняем была ли информация о том, что подсудимый ранее кому-то что-то продал, выясняем наличие конкретных фактов, а не предположений.
Также выясняем роль покупателя и продавца. Ходатайствуйте о предоставлении материалов дела оперативного учета (в 99% вам откажут, да и не только вам, но и суду, если он удовлетворит ходатайство, по той же причине его «секретности»).
Нарушение цели проведения ОРМ
Отдельно нужно уделить внимание необоснованной повторной закупке. Речь о том, что действия продавца не пресекают, а сознательно ждут, когда он совершит еще преступления, фиксируют все преступления.
Почему оперативники так поступают, почему не пресекают преступление, почему не задерживают продавца после первого преступления? Все просто, цель оперативников не служение во благо общества, а «зарабатывание палок», им важнее повысить статистику раскрываемости.
Фактически, уже после первого преступления, которое они пусть и на время скрыли, способствовали сокрытию, оперативники становятся соучастниками, пособниками продавца. Но их это не смущает, кого-то в силу безнаказанности, то ли в силу безграмотности.
Бывает так, что оперативники не терпеливо ждут и фиксируют, а провоцируют сами продавца на совершение каждого преступления. Вот так они ложно воспринимают цели и задачи своей деятельности.
При допросе в качестве свидетелей таких доблестных правоохранителей обращаем внимание на цель проведения ОРМ, как первого, так и последующих. Возможно, в каждом постановлении одна и таже цель — документирование преступной деятельности продавца.
Почему после первого ОРМ, когда цель (документирование преступной деятельности) уже была достигнута продавец не был задержан?
Минимальная задача защитника – исключение «повторных» эпизодов обвинения, а максимальная – оправдание, что конечно же звучит фантастически в наше время.
Нет разрешения на проведение ОРМ, либо постановление вынесено с нарушениями
На проведение ОРМ оперативникам должно быть дано разрешение руководителя органа (его зама) либо суда. Должно быть постановление, со всеми «побрякушками». То есть разрешение должно дать правомочное на то должностное лицо.
Правда не всегда, есть исключение, для проведения ОРМ «Наблюдение» никакого разрешения, постановления не требуется.
Согласно ст. 8 Закона «Об ОРД» для проведения ОРМ в виде проверочной закупки, оперативного эксперимента, оперативного внедрения, необходимо вынесение постановления руководителем органа, проводящего ОРМ.
Может такое разрешающее постановление быть вынесено задним числом и зарегистрировано в журнале учета? Легко, так обычно и бывает. Проверяем даты, номера, подписи, сравниваем их с теми, что зафиксировали результаты ОРМ.
Согласно ст. 8 Закона «Об ОРД» для проведения ОРМ, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, право на неприкосновенность жилища, требуется разрешение суда.
Выносят суды постановления о разрешении проведения таких ОРМ задним числом? Бывает, но значительно реже чем руководители органа, проводящего ОРМ. Редко, когда суды отказывают оперативникам в разрешении на проведение ОРМ, оперативникам лишь нужно вовремя принести «бумаги».
Разрешение на проведение ОРМ выдается судьей единолично и без проведения судебного заседания, тратится лишь время на напечатание постановления, процедура судебного контроля сведена в соблюдение формальности.
Задача защитника проверить наличие разрешения суда на проведение ОРМ в материалах дела и молча дождаться прений. При отсутствии в прениях необходимо заявить о невозможности проверить законность проведения ОРМ, что, если нет постановления – значит его и не было, не было разрешения суда, ОРМ проведено незаконно, его результаты являются недопустимыми доказательствами.
Нарушения при предъявлении обвинения
Согласно ст. 100 УПК РФ при избрании меры пресечения обвинение должно быть предъявлено не позднее десяти суток. На постановлении о предъявлении обвинения проверяем наличие подписи уполномоченного на то следователя. Без подписи обвинение считается не предъявленным.
Проверяем последовательность. Сначала предъявляется обвинение. Позже, но в том же объёме постановление о привлечении в качестве обвиняемого трансформируется в обвинительное заключение. Согласно ст. 252 УПК РФ суд не вправе выйти за пределы обвинения.
Несоответствие формулировок, квалификации
Поэтому ищем несоответствие формулировок в предъявленном обвинении (постановлении о привлечении в качестве обвиняемого) и в обвинительном заключении. Данное несоответствие признается существенным нарушением, суд должен вернуть уголовное дело прокурору в порядке, предусмотренном ст. 237 УПК РФ.
Расхождения могут быть как в формулировках, так и во времени совершения преступления, в месте совершения преступления, в объекте посягательства, в форме вины, в любых других элементах состава преступления.
Безусловно и квалификация должна совпадать. Фабула обвинения не должна дословно совпадать, но квалификация должна быть одна, в обвинительном заключении фабула обвинения может быть более конкретизирована, но должна остаться той же.
Защитник должен сверить тексты постановления о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительного заключения. Проверяем, не появился ли новый элемент состава, не появился ли новый квалифицирующий признак (по месту, времени, обстоятельствам и т.д.).
Можно обнаружить или более тяжкую квалификацию (что бывает редко), или появление новых эпизодов, существенное различие фактических обстоятельств преступления (что случается намного чаще).
Для обоснования своего ходатайства о возвращении уголовного дела прокурору ссылаемся на определение ухудшения обвинения, данное в п. 20 ПП ВС РФ от 29.11.2016 г. № 55 «О судебном приговоре».
Помните, что добавление в обвинительном заключении отягчающего обстоятельства расхождением формулировок не считается. Почему? Потому что суд сам решает, что отягчающее, а что смягчающее обстоятельство, вне зависимости от их указания в обвинительном заключении следователем.
В ходатайстве о возращении уголовного дела прокурору в порядке, предусмотренном ст. 237 УПК РФ указываем, что в обвинительном заключении следователь «нафантазировал» больше, чем в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого. А это означает, что обвинение в окончательном виде не предъявлялось! Раз так, то без предъявления обвинения исключается возможность постановления приговора!
«Утяжеление» обвинения после «доследа»
Когда дело возвращается прокурору судом, а он уже затем возвращает его следователю, то при исправлении ошибок в обвинительном заключении следователь не вправе «утяжелить» первоначальное обвинение.
Изменение в худшую сторону квалификации деяния, новые эпизоды в обвинительном заключении – все это признается существенным нарушением, кроме случая, предусмотренного п. 6 ч. 1 ст. 237 УПК РФ.
Раннее мы уже говорили, что когда в обвинительном заключении есть то, чего нет в последнем постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, то это означает что обвинение в этой части не предъявлялось.
Иные нарушения в обвинительном заключении
Ошибочное указание данных о личности обвиняемого, потерпевшего, не приведение доказательств обвинения и защиты в обвинительном заключении, их перечисление без раскрытия содержания нарушение, но существенность определит суд, т.е. будет возврат дела прокурору или нет.
Неопределенность объективной стороны (места, времени и т.д.) может повлиять на определение подсудности и на исчисление сроков давности. Конечно, это нарушения, но существенность будет определять суд.
Указание не той статьи УК РФ, отсутствие в обвинительном заключении подписи прокурора, следователя, начальника следственного органа, использование ненормативной и жаргонной лексики при раскрытии содержания доказательств, все это существенные нарушения, влекущее возвращение уголовного дела прокурору.
Обжалование избрания (продления) меры пресечения Нарушения при избрании (продлении) меры пресечения
Суд при заключении (при продлении ранее избранной меры пресечения) под стражу (рассматривает ходатайство следствия и либо удовлетворяет, либо отказывает в его удовлетворении) руководствуется ПП ВС РФ от 19.12.2013 г. N 41 «О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога».
Да, всегда и во всем суд должен руководствоваться законом в обязательном порядке, иначе его решения будут незаконными, буквально не основанными на законе. Речь как о материальных, так и о процессуальных нормах.
Редко кто понимает, что ПП ВС РФ это лишь толкование закона, суд может руководствоваться этими разъяснениями, но не обязан, толкование — это не закон. Запрещает нам это понимание ссылаться на разъяснения, данные высшей судебной инстанцией? Нет.
Предвзятость при рассмотрении ходатайства по мере пресечения
Согласно вышеуказанного ПП ВС РФ при назначении меры пресечения недопустимо обсуждение вопроса виновности лица в преступлении, иначе будет выявлена предвзятость суда. А если этот же судья будет впоследствии рассматривать дело уже по существу?
Сущность нарушения не в том, что один и тот же судья сначала избирает (продлевает) меру пресечения, а затем разрешает дело по существу. Это не нарушение.
Нарушение, предвзятость в том, что, если он еще при избрании (продлении) меры пресечения допускает в постановлении формулировки, которые свидетельствуют о том, что уже на этой стадии у него сложилось мнение о виновности или причастности обвиняемого.
Защитник должен изучить формулировки постановления об избрании (продлении) меры пресечения. В нем не должно быть категоричных формулировок, предполагающих установленный факт совершения преступления, не должно быть перечисления конкретных доказательств вины.
Принимая решение на досудебной стадии производства по уголовному делу, суд не должен предрешать вопросы, которые впоследствии могут стать предметом судебного разбирательства по существу уголовного дела.
Довод защиты – суд при избрании меры пресечения (что возможно только при постановлении приговора) судья вышел за пределы полномочий и решил вопрос о виновности.
И даже не важно, участвует этот же судья в рассмотрении дела по существу, нарушение уже есть, мера пресечения избрана (продлена) с нарушением закона, т.е. незаконно. Можете указывать это в обоснование жалобы на постановление по мере.
А уж если такой судья затем рассматривает дело по существу, то присутствует предвзятость. А это уже можно использовать как основание к отмене приговора.
Если предвзятость выявлена в первой инстанции – то можете ходатайствовать об отводе судьи руководствуясь ч. 2 ст. 61, ст. 64 УПК РФ. На стадии обжалования приговора можете сослаться на п. 2 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ (вынесение приговора незаконным составом суда).
Отсутствие обоснованности ходатайства следователя
Отсутствие обоснованности ходатайства следователя ведет к отсутствию обоснованности постановления суда. Защитник должен «выявить» отсутствие обоснованности ходатайства следователя при его рассмотрении судом. Затем уже и при обжаловании постановления суда.
При ознакомлении с материалом, поданным следователем в суд в обоснование своего ходатайства нужно выписать, зафиксировать все основания, которые следователь переписал из УПК РФ.
Затем нужно посмотреть, какими доказательствами следователь подтверждает наличие этих оснований. Как правило никакими, «макулатурой», все эти основания основаны лишь на предположениях следователя.
Допрос следователя в суде по мере
Возражать при рассмотрении ходатайства следователя в суде мало. Нужно ходатайствовать о допросе следователя, о предоставлении защитнику возможности задать следователю вопросы для установления наличия доказательств, обосновывающих доводы ходатайства.
Если судья будет препятствовать (обычно судей забавляет как защитник «размазывает» бездарного следователя, но все же удовлетворяет ходатайство об избрании/продлении меры пресечения) то вы можете только возразить на действия председательствующего под протокол.
Если суд удовлетворил ваше ходатайство, то задаем следователю вопросы. Конкретное основание из ходатайства следователя какое конкретно доказательство из материалов подтверждает? Каким образом? Возможно, суд откажет в избрании меры пресечения в виде содержания под стражей и изберет меру пресечения, не связанную с лишением свободы. Это будет победа!
Материалы должны содержать доказательства
В материалах, представленных следователем с ходатайством, должно быть постановление о ВУД и о предъявлении обвинения, любые документальные подтверждения его доводов. Например, если это протокол допроса подозреваемого/обвиняемого, то он должен быть с признательными показаниями, иначе он не подтверждает, а опровергает доводы следователя.
Материалы должны содержать доказательства обоснованности причастности к преступлению, обоснованности вывода о том, что лицо может скрыться от органов следствия и суда, уничтожить улики, давить на свидетелей, тем самым воспрепятствовать производству по уголовному делу.
Согласно п. 13 ПП ВС РФ от 19.12.2013 г. № 41 в материалах должны быть в наличии копии постановлений о ВУД, о привлечении лица в качестве обвиняемого, копии протоколов задержания, допросов подозреваемого/обвиняемого, сведения об участии в деле защитника, потерпевшего.
Если их нет, то значит у суда не было возможности проверить соблюдение порядка предъявления обвинения, соблюдение порядка задержания. В соответствии с п. 29 ПП ВС РФ от 19.12.2013 г. № 41 это существенное нарушение.
Изъяны постановления/ходатайства следователя по мере
Следователь должен принять дело к своему производству, значит и это постановление должно присутствовать в материалах. Подать ходатайство может либо сам следователь, если он один расследует дело, либо руководитель следственной группы (только его подпись должна быть на постановлении/ходатайстве по мере), о создании которой также должно быть в материалах постановление.
На постановлении/ходатайстве по мере должна быть подпись/согласие (согласование) руководителя следственного органа, причём именно того, органа, который ведет расследование.
Сопоставляем дату согласования и вынесения постановления! Дата согласования не может быть раньше даты вынесения постановления/ходатайства. Это существенное нарушение.
Незаконная подача в розыск
Будьте готовы, что вашего подзащитного могут безосновательно объявить в розыск только для того, чтобы обосновать этим довод о том, что он может скрыться. Необоснованное объявление в розыск нужно обжаловать.
Если лицо не задержано, то ему лучше явиться в суд, а не дожидаться задержания. Конечно, в 99,9 % ему изберут меру пресечения в виде содержания под стражей. Решать ему. Согласно ч. 5 ст. 108, ч. 2 ст. 238 УПК РФ если он не явится, то ходатайство следователя удовлетворят, вопрос только будет когда его задержат. Следствие, сроки давности будут приостановлены.
В соответствии с п. 19 ПП ВС РФ от 27 июня 2013 г. N 19 должны проверяться доводы лица (и/или защитника) о том, что оно не уклонялось от следствия и суда, в том числе и тогда, когда в отношении его объявлялся розыск.
Следователь должен представить суду подтверждение, что принимались меры по извещению, а лицо не являлось, что его искали и не смогли найти, что лицо активно пыталось скрыться, меняло место жительства, не выходило на связь, нарушало подписку о невыезде или обязательство о явке. В случае неявки этого уже «не требуется».
Продление ранее избранной меры пресечения
Прежних обстоятельств что были при избрании меры пресечения уже «мало», нужны новые обстоятельства, дающие основания именно для продления.
Согласно п. 22 ПП ВС РФ от 27 июня 2013 г. N 19 только необходимость дальнейшего производства следственных действий не может выступать в качестве единственного и достаточного основания для продления срока содержания под стражей.
Формулировки судов «что не отпало что не прилипало» вызывают раздражение, но скажем честно, процесс продления ранее избранной меры пресечения стал формальностью, за исключением случаев волокиты, нарушения сроков следствия.
Когда суд увидит неуважение к себе со стороны следствия, он может и не удовлетворить ходатайство о продлении ранее избранной меры пресечения. Вдогонку может и «частник» следствию выписать…
Нарушения порядка судебного заседания по мере
Отсутствие адвоката при избрании/продлении меры пресечения (при отсутствии отказа от адвоката, либо даже при отказе, но, когда участие адвоката обязательно) – существенное нарушение, нарушение права на защиту.
Также существенное нарушение – отсутствие переводчика, при производстве следственных действий либо участия лица в судебных стадиях, если обвиняемый иностранец, либо не владеет (плохо владеет) русским языком.
Существенным нарушением признается если «забыли» дать выступить обвиняемому или защитнику.
Когда защитник не возражает против избрания/продления меры пресечения оставляет решение вопроса на усмотрение суда – это нарушение права на защиту. Возражать защитнику нужно всегда, даже если подзащитный не возражает (и такое бывает). Также кроме возражений одновременно можно просить избрать более мягкую меру пресечения.
Как часто вышестоящие суды удовлетворяют жалобы на избрание/продление меры пресечения? Да, такое бывает, только практического толка от удовлетворения жалобы нет, так как до нового рассмотрения в 99% лицу меру пресечения не изменяют, он остается под стражей.
Фактически если не удалось убедить суд избрать более мягкую, не связанную с лишением свободы меру пресечения сразу, то обжаловать бесполезно. Многие подзащитные это понимают, не хотят, чтобы их «дергали» в суд, даже по ВКС, пишут защитникам заявления об отказе от обжалования постановления по мере пресечения.
Нарушение сроков предварительного расследования
Сроки предварительного расследования как следователями, так и дознавателями не всегда соблюдаются, хотя их нарушение считается существенным, но на практике фиксация этого «существенного» нарушения не имеет каких-либо последствий кроме вынесенного «частника».
Получит следователь «частник» или нет защитнику или его подзащитному по большому счету безразлично. Срок следствия установлен в ст. 162 УПК РФ, а дознания в ст. 263 УПК РФ.
Проверяем, не проводились ли следственные действия во время приостановки следствия без вынесения постановления о его возобновлении, проверяем, есть ли постановление о принятии дела к производству и продления срока следствия при возврате уголовного дела от прокурора на доследование. Это существенные нарушения.
Все следственные и процессуальные действия за пределами срока считаются незаконными, а все полученные в ходе этих действий доказательства — недопустимыми.
Нарушения по понятым
Понятые обязательны при обыске, личном обыске, предъявлении для опознания. Во всех остальных случаях их привлечение оставлено на усмотрение следователя.
Согласно ч. 2 ст. 164.1 УПК РФ (выемка электронных носителей) понятые нужны, когда хозяин носителей хочет оставить себе копию информации с изымаемого носителя. Копирование происходит с участием понятых.
Следователь при производстве следственных действий может сам определиться, что ему проще, найти понятых либо осуществлять видеозапись следственного действия. Речь о наложении ареста на имущество, выемке, осмотре трупа, эксгумации, проведении следственного эксперимента, осмотре жилища, выемки, снятии копий с почтово-телеграфных отправлений, прослушивании фонограммы записи переговоров, проверки показаний на месте.
Самый простой способ не искать понятых – указать в протоколе что следователем применялись техсредства, а именно его смартфон. Участие «неправильных» понятых, когда их присутствие необязательно не является нарушением, влекущим признание доказательств недопустимыми.
Когда понятые привлекаются, они должны быть совершеннолетними (старше восемнадцати лет), не должны быть участниками уголовного судопроизводства, их родственниками, свидетелями по делу. Понятой должен быть не заинтересован в исходе дела!
Понятой может быть свидетелем по делу, когда он стал сначала понятым, а потом его допросили как свидетеля, но не наоборот, уже допрошенный в качестве свидетеля не может быть понятым. Потерпевший же не может быть понятым при любом варианте, он и до признания его потерпевшим, и после, т.е. всегда лицо, заинтересованное в исходе дела.
Не могут быть понятыми работники органов исполнительной власти, наделенные полномочиями по осуществлению ОРД либо предварительного расследования.
Довод о «неправильных» понятых работает только при оспаривании следственных действий, указанных в ч. 1 ст. 170 УПК РФ. Лучший результат – следственное действие признается незаконным, а все его результаты – недопустимыми доказательствами.
Нарушения порядка судебного разрешения на следственное действие
Речь прежде всего о ст. 165 УПК РФ и ч. 2 ст. 29 УПК РФ. Судебное разрешение требуется при производстве ареста корреспонденции, её осмотре и выемки в учреждениях связи, контроле и записи переговоров, для получения информации о соединениях между абонентами, при аресте на имущество, при производстве обыска, выемки из ломбарда либо выемки предметов и документов с государственной и иной охраняемой законом тайной, выемки информации о вкладах и счетах граждан, личного обыска (тут есть нюансы), при осмотре жилища при отсутствии согласия проживающих лиц.
Нет постановления суда, разрешающего следственное действие в материалах дела?
Это нарушение. О нем нужно говорить только в прениях, иначе «материализуется» его копия. Но даже в этом случае суд может вернуться в стадию судебного следствия и «доложить» копию постановления суда.
Постановление присутствует в материалах?
Проверяем соблюдение подсудности, принятие либо непринятие следователем, подписавшим ходатайство, дела к своему производству (смотрим, есть ли постановление, от какого оно числа, подписано ли), проверяем наличие постановления о ВУД, постановления о продлении сроков следствия.
Также проверяем соблюдение порядка при даче разрешения на проведение следственных действий в отношении спецсубъекта, если он таковым является. Должно быть дано согласие руководителя следственного органа.
При расследовании дела следственной группой проверяем наличие подписи на ходатайстве о проведении следственного действия именно руководителя группы. Обращаем внимание на само ходатайство. В нем должна быть конкретика, т.е. точный адрес, абонентский номер, сроки проведения следственного действия.
Впоследствии защите нужно сравнить протокол следственного действия с судебным постановлением, его разрешающим. Возможно, следователь «вышел за рамки». Чаще всего «ошибаются» с адресом.
Когда есть нарушения, то их нужно отразить в протоколе следственного действия, обжаловать его проведение, просить признать его незаконным. Если это не сделать на следствии, то в суде первой инстанции суд посчитает что вас «все устраивало», и поэтому «нарушения не существенные».
Должен ли следователь представить суду с ходатайством обоснование необходимости проведения следственного действия? Конечно. Но это формальность, суды «штампуют» разрешения «не глядя». Само собой, признать незаконным судебное постановление по причине отсутствия оснований для проведения следственного действия на практике невозможно.
Нужно ли защите обращать на все эти нарушения в суде первой инстанции, при обжаловании приговора? Да, и не только потому, что это обязанность защитника. Надежда, пусть и призрачная, что выявленное нарушение порядка, предусмотренного ст. 165 УПК РФ повлечет признание следственного действия недопустимым, стоит того.
Нарушения при обыске, осмотре жилища, проведении ОРМ «обследование жилого помещения»
Надеюсь, что читающий понимает разницу в обыске в жилище, предусмотренном ст. 182 УПК РФ и осмотре в жилище, предусмотренном ст. 176 УПК РФ. Как вести себя на обыске? Читайте, перейдя по ссылке.
И обыск, и осмотр в жилище нельзя проводить без согласия проживающих лиц, эти следственные действия при отсутствии согласия требуют в соответствии с п. 4,5 ч. 2 ст. 29 УПК РФ разрешения суда.
Есть два варианта получения следователем разрешения суда. Руководствуемся ст. 165 УПК РФ. Первый. До проведения следственного действия. Второй. После его проведения. Как мы уже обсудили выше, «одобрямс» суда всего лишь формальность в наше время, некий обычай, обряд, а не судебный контроль за следствием, которое посягает на конституционные права граждан.
Осмотр согласно ч. 2 ст. 176 УПК РФ возможен как до ВУД, так и после, а обыск только после ВУД. При этом если никто из проживающих не возражает против осмотра, то и судебное разрешение следователю получать не нужно.
Присутствие понятых на обыске обязательно, а вот при проведении осмотра следователь может ограничиться лишь «применением технических средств», а именно своего смартфона, сделав всего несколько фотографий.
Подмена обыска осмотром или обследованием жилого помещения
Осмотр и обыск отличается по своей сути кардинально. Зачастую осмотром пытаются подменить полноценный обыск. При осмотре можно только «смотреть», ничего нельзя открывать, взламывать, т.е. искать. Посмотрели, предложили проживающим в помещении, например открыть шкаф, получили отрицательный ответ, попрощались и на выход.
На обыске сами сотрудники все откроют, вывернут, могут даже специально делать это в хамской форме, например все из ящиков высыпая и кидая на пол в середине комнаты, ломая мебель и т.д., хотя конечно так быть не должно. Таким образом воздействуют на психику, оказывают давление.
Если что на осмотре нашли и изъяли, т о не сомневайтесь, следователь получит судебное разрешение после проведения осмотра.
Еще проще «пинкертонам» подменить обыск или осмотр в жилище проведением ОРМ «обследование жилого помещения». К сожалению, у тех, кто должен стоять на страже закона, его регулярное нарушение в порядке вещей.
Обыск является следственный действием, а ОРМ «обследование жилого помещения» нет. Улавливаете разницу? Для проникновения в жилое помещение операм нужен следователь при проведении обыска, а для проведения ОРМ они могут обойтись и без него.
Особо одаренные опера действуют нахрапом. Нашли чего – молодцы, не нашли, так и не было ничего, в крайнем случае оформят (в этом нет сомнений, будет положительное судебное решение) проведение ОРМ «обследование жилого помещения».
Все что остается проживающим в жилом помещении и защитнику – фиксировать в протоколе осмотра все нарушения, обжаловать действия участвующих в обследовании жилого помещения сотрудников, но никак не судебное решение о его проведении, это бессмысленно.
Ваша задача указать в протоколе, что в реальности произведен был обыск, указать конкретную фактуру (что открывают, что переворачивают, вытряхают и т.д.), то, что согласие проживающих не получено.
Также нужно затем проверить каким путем результаты ОРД переданы следователю, соблюден ли порядок, установленный инструкцией. Всегда приглашайте на обыск защитника, если не хотите воевать с ватагой оперативников, со следователем в одиночку.
Обжалование законности производства обыска
Когда обыск проводится в безотлагательном варианте, т.е. до получения судебного разрешения, то кроме своих замечаний в протоколе нужно отразить что вы желаете принять участие в судебном заседании по вопросу законности обыска.
Следователь обязан вам это разъяснить под протокол, но на практике ошарашенному проживающему в жилом помещении гражданину лишь «тыкнут», где он должен расписаться.
Суд обязательно вас в таком случае вызовет в заседание, вы сможете донести до него свои доводы о незаконности обыска, о допущенных нарушениях. Шанс призрачный на успех, но он есть.
В суде важно изучить материалы, которые следователь должен представить в обоснование производства обыска. Должны быть не предположения, а конкретные факты, например, что некто Федя Курочкин, проживая там-то хранит в своей квартире наркотики, что следует из допроса такого-то.
Просто рапорта оперативника, что дескать имеется об этом оперативная информация недостаточно, это откровенная «липа», ссылки на то, что осведомитель засекречен и т.д. к сожалению «устраивают» суд, который узаконивает безосновательный обыск.
Кроме самих оснований производства обыска судом должны исследоваться обстоятельства безотлагательности его проведения. Например, допрос кого-то, кому Федя Курочкин сообщил, что он сегодня ночью собирается перевезти наркотики из квартиры в другое место.
Согласно ч. 5 ст. 165 УПК РФ следователь должен обосновать как производство обыска, так и его безотлагательность.
Нарушение срока в трое суток с момента проведения обыска и до узаконивания неотложного обыска судом нарушение, но не существенное, данное нарушение никак не отразится на признании обыска законным либо наоборот. Так разъяснил это КС РФ в своем Определении от 31.10.2023 N 2734-О.
Недопуск адвоката на обыск
Согласно ч. 11 ст. 182 УПК РФ адвокат имеет право присутствовать на обыске. Недопуск адвоката (его обычно не пускают, дескать он опоздал, обыск уже начался) является существенным нарушением. Об этом дал разъяснения КС РФ в своем Определении от 14 января 2020 года N 4-О.
Следователь не обязан обеспечивать явку адвоката, не обязан его заранее оповещать о производстве обыска, ждать прибытия адвоката, это понятно, но речь о том, что если адвокат прибыл, то не допускать его следователь или оперативники не вправе.
Адвокат, которого не допускают должен зафиксировать недопуск. Как, например обращением в интернет приемную СК, прокуратуры, звонками с фиксацией времени дежурным, на горячую линию. Да хоть опросить соседей, что в такое -то время он стоит под дверью и потом протокол опроса приобщать при обжаловании. Проживающие также в протоколе обыска должны отметить в замечаниях, что адвокат не был допущен.
Для чего все это нужно? Только с одной целью – попытаться признать действия сотрудников незаконными, протокол обыска недопустимым доказательством.
Нарушения при допросе
Цель фиксации нарушений та же. Попытка признания протокола допроса недопустимым доказательством. Как правило защита пытается признать недопустимым доказательством протокол допроса подзащитного, где он сознался во всем, до вступления защитника по соглашению в дело, зачастую в присутствии защитника по назначению.
Об отказе от дачи показаний
Допрашиваемый всегда может отказаться от дачи показаний, в отношении себя либо близких, сославшись на ст. 51 Конституции РФ. Любой защитник, не важно по соглашению либо по назначению должен разъяснить это право своему подзащитному.
Логично, зачем давать показания, например в чем-то сознаваться? Это сделать никогда не поздно. Надеяться на мягкость наказания, например при судебном штрафе, особом порядке, применении п. «и» ч. 1 ст. 61 УПК РФ сомнительно, особенно когда понимаешь, что отсутствуют доказательства виновности.
Ночные и длительные допросы
Проведение допроса в ночное время (следователь решает сам, что он может провести допрос безотлагательно), длительное время, без перерывов и т.д. не является существенным нарушением.
Можно сказать, что это вообще нарушениями не признается, если сам допрашиваемый или его защитник не отразили их в замечаниях к протоколу допроса. Логика железная, не заявили о нарушениях, значит вас все устраивало.
Отсутствие адвоката при допросе подозреваемого/обвиняемого является существенным нарушением. Согласно ч. 3 ст. 75 УПК РФ если впоследствии лицо отказывается от своих показаний, данных без адвоката, они судом не могут быть оценены.
Как следователи хитрят?
Следователи пытаются взять с лица объяснение, допросить лицо сначала в качестве свидетеля без адвоката, а затем уже допрашивают лицо в качестве подозреваемого, обвиняемого, с участием адвоката. Конечно, объяснение и протокол допроса в качестве свидетеля останутся в материалах дела.
О подписи
Отсутствие подписи допрашиваемого о не разъяснении ему его прав, если при допросе участвовал адвокат не признается существенным нарушением. Но если допрашивали в качестве свидетеля либо потерпевшего без адвоката и нет подписи о разъяснении ответственности за дачу ложных показаний, то нарушение признается существенным, а протокол допроса недопустимым доказательством.
Допрос несовершеннолетнего
Допрос несовершеннолетнего свидетеля и потерпевшего без присутствия педагога или психолога и ведения видеозаписи допроса (при допросе несовершеннолетних до 16-ти лет) нарушение, но не существенное. Чтобы не заморачиваться с видеозаписью следователь просто просит написать законного представителя несовершеннолетнего заявление о возражении ведения видеозаписи.
Недопустимые методы допроса
Все недопустимые методы допроса (побои, угрозы, любое физическое и психическое давление) не признаются существенным нарушением, если допрос был в присутствии адвоката и в замечаниях к протоколу защитником и допрашиваемым эти нарушения не отражены.
Источник осведомленности
Согласно п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ использование в доказывании свидетельских показаний, основанных на догадке, предположении, слухе, а также показаний свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности невозможно. Выработав тактику и стратегию защиты сами определитесь, нужна ли очная ставка с таким свидетелем, когда ему лучше задать вопросы.
Наводящие вопросы
В соответствии с ч. 2 ст. 189 УПК РФ наводящие вопросы запрещены. Определения наводящего вопроса законодателем не дано, поэтому даже если нарушение есть (возражайте, если считаете целесообразным), но нарушение это несущественное, обращать на него внимание можно, но бессмысленно.
Нарушения при допросе сотрудников и понятых
Допрашивать сотрудников и понятых может и следователь, и суд, это не нарушение. Нарушением считается если их допрашивают о том, что и как говорил задержанный/обвиняемый. Их можно допрашивать только об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий.
Например, можно показать кто куда и откуда пришел, кто чего и куда положил, что обнаружил, на кого показал. Но кто и что при этом говорил, в чем признавался или нет показывать нельзя.
Сотрудников и понятых нельзя допрашивать о содержании показаний задержанного/обвиняемого, данных им в ходе задержания, оперативных/следственных действий.
Еще актуальнее запрет, когда у лица на тот момент не было адвоката и это лицо в последствии отказалось от первоначальных показаний.
Согласно п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ нельзя использовать как доказательства вины признательные показания обвиняемого, полученные в отсутствие адвоката, нельзя давать оценку показаниям других лиц, которые воспроизводят эти признательные показания.
Нарушения при назначении и производстве экспертизы
Нарушения при передаче материалов эксперту
Эксперт получает ровно те материалы, которые ему предоставляет следователь. Эксперт не вправе самостоятельно собирать материалы для экспертного исследования, это существенное нарушение, влекущее признание заключение эксперта недопустимым доказательством.
Именно следователь решает достаточность предоставленных эксперту материалов. Сначала следователь в постановлении перечисляет все то, что он передает эксперту, в т ом числе все описывает, как и что опечатано. Затем уже эксперт повторяет эту процедуру в заключении.
Как это может пригодиться защите? Пригодится для того, чтобы понимать, что и как получено, в каком объёме, размере и т.д.
Обращаем внимание, проверяем, чтобы все что и как передано «билось» в постановлении следователя и заключении эксперта. Бывает, что заключение эксперта удается признать недопустимым доказательством, обычно в суде эксперт уже ничего не помнит, оглашают его экспертное заключение.
Подмена заключения эксперта его допросом
Зачастую следователь, получив не то заключение, которое планировал, не желая назначать повторную экспертизу (возможно предвидя по ней аналогичное заключение) допрашивает эксперта «выдавливая» из него нужные для обвинения ответы.
Экспертизу нельзя подменять допросом эксперта! Грешат этим и судьи. Что должен сделать защитник?
Получить в рамках ч. 3 ст. 80 УПК РФ заключение иного эксперта (специалиста, рецензента). Допросить в суде эксперта, проводившего экспертизу, затем рецензента (ходатайствовать о его допросе, обеспечить его явку, приобщить к ходатайству его экспертное заключение) на экспертизу (ведь у защитника нет специальных познаний) в качестве свидетеля, ходатайствовать о проведении повторной либо дополнительной экспертизы.
Рецензент может показать, что нарушена методика исследования, либо представленные материалы недостаточны для выводов. Признать заключение эксперта недопустимым доказательством практически невозможно, только если иная экспертиза, назначенная судом (следователь на это никогда не пойдет) в своем заключении опровергнет выводы первоначальной.
Непроведение судебно-психиатрической экспертизы
Это может быть признано существенным нарушением, если в материалах дела имеются доказательства наличия проблем с психическим здоровьем. Есть сомнения в адекватности, вменяемости, в том, что лицо руководило своими действиями, все понимало, осознавало? Без экспертизы не обойтись.
А вдруг лицо нездорово и вместо обвинительного приговора в отношении него должно быть вынесено постановление о назначении ПММХ? Никто на себя ответственность брать не захочет в решении этого вопроса. Проще назначить экспертизу и «проштамповать» заключение экспертов в процессуальном решении.
В соответствии с ч. 3 ст. 196 УПК РФ, п. 6 ПП ВС РФ от 07.04.2011 г. когда возникают сомнения во вменяемости обвиняемого или его способности самостоятельно защищаться проведение судебно-психиатрической экспертизы обязательно.
Что значит, что у лица имеются проблемы с психическим здоровьем? Значит есть факты оказания ему психиатрической помощи, диагностирования у него психического расстройства. Даже если он не стоял на учете в психоневрологическом диспансере! К этим же фактам можно отнести отставание в психическом развитии, наличие черепно-мозговых травм.
Однажды мне удалось добыть меддокументы о лечении моего подзащитного в психиатрической клинике более тридцати лет назад и в другой стране. Обвинительный приговор был отменен, после проведения судебно-психиатрической экспертизы моему подзащитному были назначены ПММХ, но так как он был не опасен для общества, себя самого, лечение назначено было амбулаторное.
Иные нарушения при производстве экспертизы
Нарушения права на защиту – не ознакомление (не своевременное ознакомление) с постановлением о назначении экспертизы, с заключением экспертов являются нарушением. Существенным? Когда как, все зависит от обоснования нарушенного права.
Формальные нарушения (ст. 204 УПК РФ), т.е. нарушения реквизитов (например отсутствие печати экспертного учреждения), содержания, формы заключения экспертизы обнаружить легко.
Существенным нарушением будет признано только отсутствие подписи эксперта под экспертизой (также под частью, если экспертиза комплексная, экспертов несколько), подписки эксперта о разъяснении ответственности за дачу заведомо ложного заключения в соответствии со ст. 307 УК РФ.
Отсутствие подтверждения квалификации эксперта если он государственный признается нарушением, но несущественным, обращать на это внимание бесперспективно.
Нарушение методики исследования, неуказание в заключении методики исследования является существенным нарушением, так как впоследствии невозможно проверить выводы экспертизы.
Отсутствие методики, неправильность ее использования вносит неясность, ставит под сомнение выводы эксперта, а значит заключение эксперта не может быть признано допустимым доказательством.
Перефразирование вопроса следователя экспертом, при неизменности сути вопроса не признается нарушением.
Нарушением будет являться неполнота экспертизы, когда нет ответа на поставленный вопрос. Если вопрос важный, то экспертиза может быть признана недопустимым доказательством. Суду в этом случае проще конечно же назначить повторную экспертизу, чем «подкладывать мину» под приговор.
Нарушения при ознакомлении с материалами уголовного дела по окончании расследования
Речь о ст. 217 УПК РФ, которая регламентирует порядок ознакомления обвиняемого с материалами уголовного дела по окончании расследования.
Защитник должен изучить все дело от корки до корки, выявить и зафиксировать все допущенные следствием нарушения, определиться с подзащитным о целесообразности их использования, о подаче ходатайства в порядке ст. 219 УПК РФ.
О потерпевшем. Как он может нам помочь?
До ознакомления защитника и обвиняемого с материалами дела следователь должен ознакомить с ними потерпевшего. Как правило потерпевший не желает знакомится, либо формально знакомится. Нам важно обнаружить отсутствие протокола ознакомления, им подписанного или заявления потерпевшего об отказе от ознакомления.
Зачем? Если нужно будет «подкинуть» суду этот довод для возврата дела прокурору, то его можно приберечь для этого. Если суд решит избавится от дела, то ему не придется ломать голову для поиска оснований. Времени у судей не так много, они всегда загружены.
Реакция на ходатайство в порядке ст. 219 УАК РФ
Нереагирование следователя на ходатайство, поданное в порядке ст. 219 УПК РФ, например о проведении дополнительных следственных действий, будет признано существенным нарушением, основанием для возвращения дела прокурору. Почему? Потому что расследование проведено не полно, не объективно.
Когда следователь удовлетворил ваше ходатайство, поданное в порядке ст. 219 УПК РФ и провел новое следственное действие то он обязан всех заново ознакомить с новыми материалами, иначе есть нарушение — непредоставление дела в полном объеме.
При проведении дополнительных следственных действий заново возобновлять производство не нужно, знакомить со всем делом в полном объеме также нет необходимости.
Все остальные случаи, например нерассмотрения ходатайств, несвоевременное их рассмотрение (более трех суток), неуведомление об их рассмотрении нарушениями являются, но они несущественные. Существенными они могут быть признаны если вы сможете обосновать на что они повлияли, например на туже неполноту расследования.
Предоставление дела для ознакомления не в прошитом и пронумерованном виде нарушение, но несущественное. Существенное будет тогда, когда дело представлено на ознакомление не в полном объёме.
Мало того что у защитника должна быть фотокопия дела, ему нужно не торопиться «с подписанием» и после каждого дня ознакомления указывать «попунктно» с чем он ознакомился, в каком объёме. Это будет препятствием к фальсификации материалов дела. Само собой, при поступлении уголовного дела в суд нужно с ним ознакомиться повторно, т.е. проверить что получил суд.
Не ознакомление с вещдоками может быть существенным нарушением. Целесообразно подать отдельное ходатайство об ознакомлении с ними, отметить в протоколе ознакомления что с вещдоками не ознакомлены, затем в суде ходатайствовать об их предоставлении. Бывает иногда, что вещдоки еще на следствии «употребили» или «потеряли».
Не разъяснение прав обвиняемому в соответствии с ч. 5 ст. 217 УПК РФ
Речь о праве на суд присяжных, о праве рассмотрения дела тремя судьями, о праве на особый порядок, о проведении предварительного слушания. Разъясняется все под протокол.
Даже если в протоколе указать, что обвиняемый желает суда присяжных, то это не расценивается как ходатайство, следователь не обязан его рассматривать. Ходатайство о рассмотрении дела судом присяжных нужно подать в трехдневный срок со дня получения обвиняемым обвинительного заключения, но в любом случае до дня назначения судебного заседания.
Существенным нарушение будет признано тогда, когда обвиняемый действительно имел подобное право, но ему его не разъяснили. Например, если его дело не подсудно суду присяжных, то и нарушения нет в том, что ему право на суд присяжных не разъяснили.
Конечно, суд вправе назначить предварительное слушание по своей инициативе (если сам при ознакомлении с делом обнаружит не разъяснение, либо обвиняемый заявит об этом).
Суд в рамках этого предварительного слушания постарается устранить допущенное нарушение и восстановить права обвиняемого, т.е. разъяснить все предусмотренные ч. 5 ст. 217 УПК РФ права и рассмотреть поступившие от него ходатайства.
Если суд не заметит, не устранит нарушение, то приговор будет отменен.