Желаете знать «лайфхаки» защиты от обвинения по ст. 228 и ст. 228.1 УК РФ? В этой статье я перечислю типичные ошибки следствия и суда и способы их использования защитой. Читайте!
Ошибки следствия и суда
Для чего нам надо уметь находить эти ошибки? Для того чтобы использовать их в защите. Но чтобы делать это правильно, когда и как нужно, а не «в лоб», необходимо определиться со стратегией и тактикой защиты. Что такое стратегия и тактика защиты? Прочтите здесь, перейдя по ссылке.
Квалификация преступлений по ст. 228 и ст. 228.1 УК РФ самая распространённая среди «наркотических» преступлений. Перейдя по ссылкам выше, вы сможете ознакомиться с составами этих преступлений. Кроме того, на моем сайте есть целый раздел, посвященный защите по «наркотическим» преступлениям, можете также перейдя по ссылке выбрать интересующую вас статью.
Прежде всего нужно понять, что существуют ошибки (нарушения), которые не имеют для защиты практической пользы, о них можно и нужно говорить, указывать на них (защитник обязан это делать), но суды смотрят на них «сквозь пальцы».
Нас же больше всего должны интересовать не просто ошибки, не просто нарушения, а существенные нарушения, т.е. те, от указания на которые наступают неизбежные последствия.
Какие? Например, признание доказательства недопустимым, исключение из обвинения его части, возвращение уголовного дела прокурору и даже его прекращение (крайне редко), вынесение оправдательного приговора (почти невозможное в наше время).
Для выявления ошибок нужно знать «матбазу», это прежде всего УК РФ, УПК РФ, ПП ВС РФ от 15.06.2006 года N 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», иные ПП ВС РФ. Желательно, конечно, изучить и судебную практику, тем более что посредством интернета это можно сделать «на раз».
Итак, переходим к обсуждению сути вопроса…
Лицо само употребляет тот же наркотик, который у него изъяли, но следствие это «не интересует»
Почему для защиты важно употребляет ли задержанный сам тот же наркотик, что был у него изъят «на кармане», либо в закладке? Это довод о том, что версия о личном употреблении правдоподобна, можно сказать доказана, если есть такие показания задержанного, а у следствия более ничего нет.
О том, как вести себя на задержании если «на кармане» наркотик — читайте перейдя по ссылке.
Каждого задержанного по «наркотическим» статьям сначала освидетельствуют (в день задержания либо на следующий день), затем направят на психолого-психиатрическую экспертизу (тут следствие не торопится, есть тому причины).
Очень часто если у задержанного с наркотиками на освидетельствовании находят в крови или моче тот же наркотик, то следователи «теряют» акт освидетельствования. Понятно, что оперативники, возившие по поручению следователя, отдали ему акт освидетельствования, но где это отражено? Нигде! Следователь легко может сделать вид что освидетельствования не было.
Доказывайте наркозависимость!
Неоднократно в моей практике мне приходилось ходатайствовать о предоставлении этого «пропавшего» документа. Мною направлялись адвокатские запросы в медучреждения. Некоторые медучреждения отказывали в ответе на адвокатский запрос, обосновывая отказ наличием врачебной тайны (при личном общении такое случается реже, советую вам с запросом сами приезжать «в адрес»).
При положительном результате медосвидетельствования следователи не торопятся с назначением психолого-психиатрической экспертизы, ведь там обвиняемый еще раз повторит докторам, что сам употребляет, что ранее его освидетельствовали, что изъятый наркотик был для личного употребления.
Кстати, найти следы употребления можно и позже первоначального освидетельствования, но следует помнить, что в моче и крови наркотик будет возможно обнаружить через месяц, иногда через два, в ногтях, волосах максимум через три месяца.
Ходатайствуйте о проведении повторного освидетельствования если есть сомнения что «потерян» акт освидетельствования, если следователь отказывается его предоставить. Вы имеете право с ним ознакомиться до окончания следствия.
Акт освидетельствования нужно беречь, с ним защитника должны ознакомить по вступлению в дело, а лицу, которого освидетельствовали, должны дать копию на руки.
Если есть меддокументы, подтверждающие лечение от наркозависимости их нужно обязательно предоставить следствию, приобщить к материалам дела.
Определение веса, экспертиза, методика исследования
То, что уже показал задержанный, обстоятельства его задержания, обязательно будет использовано следствием для предъявления ему максимально «тяжелого» обвинения, т.е. не только в хранении, но и в сбыте (покушении на сбыт как минимум). Но об этом позже, главное же правильное определение веса, т.е. как говорит законодатель размера.
От размера зависит многое, он должен быть «достаточным», иначе лицо не смогут привлечь к уголовной ответственности, а смогут лишь к административной. Об этом можно прочесть, перейдя по ссылке.
Размер определяют всегда. И он должен быть определен не в справке специалиста при изъятии, а в заключении эксперта. Более того, именно эксперт в заключении определяет является ли изъятое вещество наркотиком.
С чего начать проверку заключения эксперта?
С формальных нарушений, хотя для защиты они будут вряд ли полезны, так как суд их исправит (разные методы, начиная с допроса эксперта и т.д.), а следствие поступит еще проще – назначит повторную экспертизу.
Проверяем…
- Заключение эксперта на соответствие требованиям ст. 204 УПК РФ (реквизиты, форма, содержание).
- Наличие подписки эксперта о разъяснении ответственности за дачу заведомо ложного заключения (ст. 307 УК РФ).
- Разъяснение эксперту его прав и обязанностей (ст. 57, ст. 199 УПК РФ, ст. 16, 17 ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации»).
- Порядок получения экспертом наркотиков (описание наркотика, упаковка, ее целостность, печать, подписи) и материалов дела.
- Если эксперт не государственный (государственному не нужно подтверждать квалификацию и полномочия), то проверяем наличие лицензии. В делах по наркотикам это «фантастический» вариант.
- Наличие в заключении хроматограмм (как правило их нет никогда). Практический смысл – заявление ходатайства об их предоставлении, а в случае неудовлетворения ходатайства довод используется при обжаловании как «неполнота».
Нарушения, но несущественные (теперь)
Понятно, что следователь при назначении экспертизы должен выполнить требования ст. 195 УПК РФ, ознакомить с постановлением обвиняемого и защитника (может они хотят вопросы эксперту задать, ходатайствовать о выборе экспертного учреждения, заявить отвод).
На практике с постановлением о назначении экспертизы и с заключением эксперта могут ознакомить по окончании расследования. Нарушение это? Безусловно. Но для суда «несущественное», раньше было по-другому, но теперь так.
Надо ли обвиняемому и его защитнику при ознакомлении в протоколе указывать о нарушении права, о невозможности задать свои вопросы эксперту в порядке, «гарантированном» п. 11 ч. 4 ст. 47 УПК РФ?
Безусловно да. Согласно п. 9 ПП ВС РФ от 21.12.2010 N 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам», подозреваемый, обвиняемый и их защитники, а также потерпевший должны быть ознакомлены с постановлением о назначении экспертизы до ее производства.
Помним, что разъяснения высшей инстанции всего лишь толкование закона, а не закон. Это парадокс, суды должны ими руководствоваться, но исполнять все «рекомендации» не обязаны. Суды поступают «по ситуации», т.е. исключительно в интересах обвинения.
Приговор по этому основанию (нарушение порядка ознакомления, нарушение прав, гарантированных ст. 195 УПК РФ) не отменят. Но вы можете уже в ходатайстве, поданном в порядке ст. 219 УПК РФ, ходатайствовать о проведении повторной экспертизы (скорее всего вам откажут). Также за правило нужно взять проставление даты перед своей подписью в любом документе.
Следователь, руководствуясь ч. 2 ст. 199 УПК РФ направляет материалы руководителю экспертного учреждения, который в свою очередь «отписывает» производство экспертизы конкретному эксперту.
Передача следователем материалов конкретному эксперту, минуя его руководителя является нарушением, но не существенным.
Так обычно бывает, когда что-то не передали сразу, и передают «вдогонку». Тут уже вопрос иной, эксперт не вправе сам собирать материал для исследования, он не субъект сбора доказательств, поэтому все это происходит неформально. Вопрос в том, как это «оформлено» следователем.
Ошибки в определении веса и размера
Методики для определения веса и размера разных наркотиков различна, эксперт описывает ее в исследовательской части своего заключения.
С теорией все ясно, есть Список 1 и 2, есть ПП РФ от 01.10.2012 N 1002 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей ст.ст. 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ».
Речь не о «чистогане», а о смесях. Когда наркотик смешан с «нейтральным» веществом (которое наркотиком не является или является иным) в жидкой, порошкообразной форме. Вот тут в определении веса и размера начинаются сложности.
Эксперт должен точно определить сколько наркотика, а сколько «балласта» в представленной ему на исследование смеси. Ошибки именно в определении. Как определяют? Есть правила, их нужно придерживаться.
Наркотик из Списка 1
Вес определяется весом всей смеси, даже не важно сколько в смеси самого наркотика, а сколько «балласта», вес наркотика будет весом всей смеси. Когда смесь не может использоваться как наркотик (например, возможно может использоваться для медицинских целей, либо это отходы производства и т.д.) она не может быть наркотиком, не может определятся как наркотик, хотя в ней он присутствует.
Например, совсем недавно было дано разъяснение и изменилась судебная практика относительно ЛСД. Теперь это не смесь, вес бумаги не учитывается. Изучайте судебную практику, следите за нововведениями.
Поэтому нужно подумать и определиться, стоит ли эксперту (бывают и некомпетентные, непорядочные, так что это «рулетка») при его допросе в суде задать вопрос — «Можно ли употребить данную смесь как наркотик, в этом виде и состоянии»? Отрицательный ответ эксперта «рушит» обвинение.
Наркотик из Списка 2, 3
Тут нужно отделить чистый вес наркотика из смеси (исключение наркотики, отмеченные «звездочкой»).
Как определяется вес если смесь состоит из двух разных наркотиков или наркотика и психотропного вещества? Вес будет считаться по весу смеси, но наркотик будет определен по более «сильному» (по размеру для квалификации) наркотику.
Если наркотик расфасован в несколько емкостей, например в зип-пакеты, которых не один десяток? Эксперт вправе случайно выбрать из идентичных несколько, не исследовать каждый, и это не будет нарушением.
Также не будет нарушением если эксперт высушит для определения «сухого остатка» часть жидкости, например их канистры, а не всю жидкость из канистры.
Вес «травки», например марихуаны, определяется после ее высушивания (со стеблями, листьями и даже корнями, если они есть) после определения «сухого остатка», так со всеми «растениями».
Неправильная методика исследования
При исследовании каждого наркотика применяется конкретная методика исследования. Их множество, они утверждены, общеизвестны. Перечислять их относительно каждого наркотика бессмысленно, их сотни.
Бывает, что методику не ту применили? Да, также могут ошибиться и при использовании правильной методики ее нарушив.
Про бумагу мы уже выше упомянули, она «балласт», отдельно не взвешивается. Особо одаренному эксперту можно всегда в суде задать вопросы о том, является ли бумага потребляемой, является ли она наркотическим веществом.
Высушивать смесь нужно правильно, а понять, как это нужно делать можно только первоначально установив конкретный вид наркотика в смеси. Если эксперт сначала высушивает любым способом и потом только определяет вид наркотика – это нарушение.
До «сухого остатка» нужно высушивать все, наркотик в любом состоянии (порошок, паста, жидкость). Нельзя определять (приборным методом) процентное соотношение наркотика и «балласта» в смеси не высушивая смесь, это нарушение.
Если перед экспертом поставлен вопрос о тождественности наркотика (все ли образцы ранее были единым веществом, из одного они источника и т.д.), то эксперт должен установить в ходе исследования наличие микропримесей, наполнителей, количественное содержание наркотически активного компонента во всех сравниваемых объектах, а не просто указать в выводах, что это одно и то же вещество, этого мало.
Неполнота исследования всегда констатируется при отсутствии вывода эксперта о возможности использования в наркотика, находящегося в смеси немедицинских целях.
Как бороться с ошибками экспертов?
Вы можете представить заключение специалиста, приобщить его заключение к ходатайству о проведении повторной либо комплексной экспертизы, к ходатайству о допросе специалиста.
Скорее всего суд к заключению специалиста, к его показаниям не отнесется «критически», укажет в приговоре что нет оснований не доверять заключению эксперта и т.д.. Вопрос в том, что суд должен дать оценку доказательствам защиты, иначе он нарушит п. 2 ст. 307 УПК РФ, т.е. не укажет мотивы, по которым он отвергает другие доказательства.
Как суд «обойдет» недостатки экспертизы, указанные специалистом? Зачем суду «придумывать велосипед», ставить заранее под сомнение приговор? Может ему проще не брать на себя ответственность, а просто назначить повторную экспертизу? Так тоже бывает. Все зависит от очевидности недостатка экспертизы.
Размер, вес наркотика и квалификация
Для квалификации сбыта по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ не важен размер, вес наркотика, главное его «найти и идентифицировать» хоть в микроскопическом размере и весе. Законодатель определяет три вида размера – значительный, крупный, особо крупный.
От определения размера зависит квалификация (хранения или сбыта) и естественно возможное наказание. Значительный размер (квалификация) — ч. 1 ст. 228 УК РФ, ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, крупный размер — ч. 2 ст. 228 УК РФ, ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, особо крупный размер — ч. 3 ст. 228 УК РФ, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ.
Что будет если на обыске найдут и изымут два разных наркотика, но один будет в значительном размере, а второй крупном? Всегда более тяжкое деяние (в нашем случае в зависимости от веса, размера наркотика) поглощает менее тяжкое. Например, квалификация будет по ч. 2 ст. 228 УК РФ, а не по ч. 2 ст. 228 УК РФ и по ч.1 ст. 228 УК РФ, деяния то идентичные, это единое преступление (хранение наркотиков).
Аналогично более тяжкое деяние, хранение в особо крупном размере поглотит хранение в крупном размере. При сбыте применяются те же правила и однородность наркотиков при этом не важна, более того одно может быть «психотропом» (психотропным веществом), а второе наркотическим средством, главное, чтобы они «идентифицировались» таковыми в ПП РФ по любому списку, а сбыт был единым преступлением.
Запомните, не может быть вменен в обвинении сбыт в значительном и крупном, либо в особо крупном, сбыт в крупном и особо крупном размере при едином деянии. Методом поглощения должно остаться обвинение только в более «тяжкой» квалификации.
Неустановление времени совершения преступления
Согласно п. 1 ч. 1 ст. 73, ч. 1 ст. 307 УПК РФ (в обвинительном заключении и приговоре) должно быть установлено время совершения преступления. Не важно, установлен ли конкретный день, час, период.
Главное для защиты, чтобы из формулировки не было ясно, что сроки давности, предусмотренные ст. 78 УК РФ прошли или нет, чтобы в этом были сомнения, чтобы это не было установлено, чтобы было лишь предположение (в соответствии со ст. 14 УПК РФ приговор не может быть основан на предположениях).
От этого и «пляшем». Если указано, например, что преступление совершено не позднее такой-то даты, либо в неустановленное время, то «выбиваем» это обвинение вышеуказанными доводами.
Если с хранением это не получится, в случае изъятия наркотика, то приобретение этого же наркотика в неустановленное время должно быть «выбито» из обвинения и приговора. Возможно лицо приобрело его «тысячу лет назад», сроки давности вышли давно.
Со сбытом таже «петрушка». Факт сбыта должен быть «датирован», так обычно и бывает, а приобретение и хранение как правило из области предположений. Указанная в обвинительном заключении формулировка фактически должна определять конкретное временя совершения преступления. Не важно приобретения, хранения, сбыта.
Если нет «датирования», а есть лишь предположение, то либо суд уберет часть обвинения, либо вернет дело прокурору в порядке, предусмотренном ст. 237 УПК РФ. Довод защиты один – раз время совершения преступления не установлено, значит преступление могло быть совершено за пределами сроков давности.
Обращайте внимание на период реального обладания наркотиком при «выбивании» хранения из обвинения
ВС РФ разъясняет, что не имеет значения, в течение какого времени лицо незаконно хранило наркотическое средство. С этим трудно спорить. Но когда лицо задержано при сборе наркотика (например растений), при откапывании (поднятии) закладки, то тут можно говорить только о приобретении, но не о хранении.
Смысл в том, что лицо не имело даже теоретической возможности (пусть в период нескольких минут) распорядиться наркотиком, оно не успело даже покинуть место приобретения.
Неустановление места совершения преступления
Что пишут в обвинительном заключении и в приговорах зачастую? Такой-то в неустановленном месте совершил то-то. Согласно ст. 307 УПК РФ должно быть установлено место, обстоятельства совершения преступления, событие преступления, его объективная сторона.
На практике вменяется приобретение и хранение одновременно, причем как вы понимаете, как и где (также как и когда) лицо приобрело наркотик ни в обвинительном заключении, ни в приговоре не указывается. Это нарушение.
Событие преступления – т.е. обстоятельства незаконного приобретения наркотика фактически не установлено. Используя этот довод «выбиваем» обвинение в приобретении.
Как правило обвиняемые дают показания, что дескать купил наркотики (целесообразно молчать, либо говорить не помню, где и когда приобрел) через интернет, либо нашел и т.д. Следствие и суд ограничивается этим «установлением» места, времени и обстоятельств приобретения, никаких других доказательств приобретения в деле обычно нет.
Это нарушение ч. 2 ст. 77 УПК РФ, ведь только признание лица без каких-либо еще доказательств не может быть положено в основу его обвинения.
Оперативная информация, которой «не было»
Что значит оперативная информация, которой «не было»? Оперативники зачастую проводят ОРМ их не оформляя, либо оформляя «задним числом». Когда их допрашивают на следствии или в суде они могут не ответить на вопрос указав, что была некая оперативная информация (которой в реальности не было), сославшись на то, что она секретная.
Это уловка, про которую знают все. Нас интересуют два момента. Первый. Законность проведения ОРМ. Как правило, никаких оснований нет. Второй. «Высосанный из пальца» умысел, дескать есть оперативная информация, что лицо занимается сбытом наркотиков, при этом источник этой информации «засекречен».
Если у следователя есть такой «одаренный помощник» в виде оперативника, а изъяли крупный размер наркотика, либо он был расфасован, либо на обыске нашли «испачканные» весы, то и доказывать то сбыт не нужно. Такая «железная» логика у обвинения.
Но не все так просто, особенно если у следствия нет ПТП, переписки, фото и сообщений о закладках и т.д. Оперативная информация о том, что обвиняемый причастен к сбыту – это всего лишь предположение (не доказательство), приговор предположениями не обоснуешь.
Но ФЗ «Об ОРД» фактически позволил признавать такие показания оперативников доказательствами в нарушение ч. 2 ст. 75 УПК РФ, которая обязывает раскрывать источник доказательства. Это произвол, но такова реальность.
Когда оперативники ссылаются на засекреченного агента, то нужно добиваться его допроса, пусть даже как тайного свидетеля.
Результаты ОРМ должны быть правильно оформлены, рассекречены, переданы согласно правилам, установленным Инструкцией следствию, которое должно в рамках УПК РФ легализовать их в доказательства.
Если сотрудники ссылаются на показания некого агента, который говорит о сбыте, его обязательно надо допросить, хотя бы как тайного свидетеля. Без этого показания какого-то неизвестного агента – это тоже лишь слова.
Самая распространённая ошибка в приговоре
Речь о том, что неисследованные доказательства указаны в обоснование приговора. Конечно, это самая распространённая («рабочая», влекущая отмену или изменение приговора) ошибка не только по приговорам по ст. 228, ст. 228.1 УК РФ.
В приговоре нельзя указывать доказательства, когда в протоколе судебного заседания нет о них упоминания, если они не исследовались. Что делаем? Изучаем приговор и протокол судебного заседания.
Читаем приговор в той части, где идет его обоснование письменными доказательствами. Затем читаем протокол судебного заседания в той части, где идёт перечисление исследованных (и оглашенных, т.е. тоже исследованных) материалов дела.
Бывает, что в приговоре суд ссылается на показания лиц, которые в суде не допрашивались. Если в протоколе нет об их допросе упоминания, значит они не допрашивались, не важно, как было в реальности, если их показания (тех, кого не было в суде) не оглашались, значит и не исследовались.
Нас интересует только «бумажная» версия протокола. Помним, что почти всегда апелляция поступит точно также, будет руководствоваться только «бумажной» версией. Даже если стороны будут ходатайствовать об оглашении аудиопротокола, а если они в свое время не заявили замечаний на протокол (аналогичных), то в ходатайстве скорее всего будет отказано.
Доводы защиты основываем на ч. 2 ст. 240 УПК РФ, на п. 4 ПП ВС РФ N 55 от 29.11.2016 г. «О судебном приговоре».
Приговор суда может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были им непосредственно исследованы в судебном заседании, суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на имеющиеся в уголовном деле доказательства, если они не были исследованы судом и не нашли отражения в протоколе судебного заседания.
Из доказательств ничего нет кроме показаний свидетеля
Это обычная практика. Сначала оперативники добывают «нечто», т.е. в рамках незаконного ОРМ изымают наркотик (бывает, что и подбрасывают, но это уже иная история), затем агент подписывает заявление, что дескать задержанный торгует наркотиками, легализуется задним числом ОРМ.
Предположим, если никаких доказательств сбыта нет, как дальше доказывать сбыт? Нет ничего, есть наркотики, которые изъяли, о это всего лишь хранение. Вот тут агента начинает «крутить» следователь, а помогают ему в этом оперативники.
Агент дает показания в качестве свидетеля, дескать он достоверно знает, что задержанный продает наркотики. Откуда? Да сам он много раз у него покупал. Возможно «за уши» притягивают и общение задержанного в мессенджерах, люди много чего болтают в шутку и всерьез, а как вы понимаете телефон задержанного, его компьютер следователь обязательно изымет и осмотрит.
Конечно, не обязательно что свидетелем, дающим ложные показания может быть только агент. Таким свидетелем может быть «досудебщик», обвиняемый по другому делу, которому пообещали что-то (не факт, что это исполнят).
Привлечение к ответственности за дачу ложных показаний
Свидетель должен давать правдивые показания, у него даже подписка отбирается о том, что ему разъяснили о возможном привлечении его за дачу ложных показаний к уголовной ответственности.
Все это разъяснение ничего не стоит. Почему? Потому что в реальности свидетеля, который дал ложные показания можно привлечь к ответственности только в случае, если на основании его ложных показаний вынесен обвинительный приговор, а затем этот приговор был отменен.
Есть шансы?
Как вы понимаете, возможность отмены обвинительного приговора, равнозначна привлечению к ответственности тех, кто заставил свидетеля дать ложные показания.
Бывают такие случаи? Да, их на практике можно пересчитать по пальцам (только если в ситуацию вмешается «сильный мира» сего), таких свидетелей, следователей и оперов привлекают к уголовной ответственности.
В 99,9 % этого не случится, в приговоре вы прочтете что оснований не доверять свидетелю не имеется, информации о его заинтересованности не имеется, он был в установленном законом порядке предупрежден об уголовной ответственности и т.д..
Случаи, когда обвинение строится лишь на показаниях свидетеля, без объективного подтверждения его слов, к сожалению не редкость. Конечно, следователь создаст видимость расследования и наличия доказательств. Назначит он экспертизы? Безусловно.
Как поступает следствие?
Скорее всего кроме допроса свидетеля агента он допросит оперов, неких лиц, которые знали или знают обвиняемого, которые чего-то «вспомнят». Был на практике даже курьезный случай, когда следователь допросил одноклассника обвиняемого и его показания сводились к тому, что он с ним проучился до шестого класса, был большим фантазером и верить ему нельзя (обвиняемый вину не признавал). Судья смеялся, секретарь смеялся, даже гособвинитель смеялся, но приговор был обвинительным, с применением ст. 73 УК РФ.
Согласно п. 2 ст. 6 Конвенции о защите прав и основных свобод и ч. 4 ст. 14, ч. 4 ст. 302 УПК РФ виновность должна подтверждаться совокупностью доказательств, а не одним доказательством. От этого и «пляшем», это стратегия защиты при непризнании вины и когда из доказательств обвинения есть только показания свидетеля, даже не важно ложные они или нет.
Засекреченный свидетель
Кто обычно засекреченный свидетель? Это агент оперативников, которого скорее всего склонили к даче ложных показаний. В большинстве случаев подсудимый догадывается кто является засекреченным свидетелем.
Бывают случаи, что оперативники не хотят раскрыть личность агента, что сам агент боится, что ему отомстит осужденный? Конечно, но полагаю это единичные случаи по сравнению с валом попыток фальсификации доказательств.
Порядок засекречивания
Порядок засекречивания установлен формально в ч. 9 ст. 166, ч. 2 ст. 186, ч. 8 ст. 193, п. 4 ч. 2 ст. 241, ч. 5 ст. 278 УПК РФ, в ФЗ от 20.08.2004 N 119 «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства», ст. 12 Закона «Об ОРД».
Сначала оперативники (еще при производстве ОРМ) или следователь предлагают агенту написать заявление (сам он до этого никогда «не догадается»). Заявление – это основание засекречивания. Само собой в материалах уголовного дела его не обнаружить.
Там будет постановление следователя (его также защита и обвиняемый не увидит, только конверт с постановлением, опечатанный следователем, так как там есть реальные сведения о засекреченном свидетеле, его подпись) о применении мер защиты.
В постановлении следователь укажет причины применения мер защиты (по факту «от балды»), псевдоним и образец «новой» подписи засекреченного свидетеля согласно псевдонима.
Смешно, когда видишь в материалах дела повестки засекреченному свидетелю с его реальными данными (или даже вымышленными), когда сопоставляешь подписи засекреченного свидетеля и другого, а подписи совпадают.
Суд обязательно должен удостовериться в личности засекреченного свидетеля, он удалится в совещательную комнату, вскроет конверт с постановлением следователя, прочтет постановление, удостоверится в личности свидетеля и запечатает (опечатает своей печатью) постановление в конверт, отберёт у свидетеля расписку об ответственности за дачу ложных показаний.
Признание показаний засекреченного свидетеля недопустимым доказательством
Защита должна проверить наличие конверта. Естественно, его содержимое нам недоступно. Допрошен свидетель будет в судебном заседании в условиях невозможности участникам процесса его увидеть и опознать по голосу.
Нет в материалах дела конверта (это существенное нарушение, по сути отсутствует само постановление) – значит допрос засекреченного свидетеля незаконный, его показания являются недопустимыми доказательствами.
Даже если суд «оглашал» постановление следователя при допросе свидетеля, но нет самого конверта (знакомимся с материалами дела нужно в апелляции еще раз, до этого момента об отсутствии конверта молчим, так как конверт «материализуется», закидываем дополнительную жалобу с новым доводом).
Что делать защите?
Если конверт «материализовался», то проверяем, есть ли сведения о наличии конверта с постановлением следователя в обвинительном заключении, в сопроводительном письме при направлении уголовного дела в суд, упоминается ли он в протоколе судебного заседания. Наша задача – выявление незаконности (не соблюден порядок) «материализации» конверта в деле.
Наш довод – суд апелляционной инстанции не может проверить законность действий суда первой инстанции по установлению личности свидетеля.
Согласно ч. 2 ст. 278 УПК РФ суд, рассматривающий дело по существу, должен обязательно вскрыть конверт и установить личность засекреченного свидетеля, а не просто указать в протоколе, что постановление имеется, личность установлена.
Если конверт судом не вскрывался (нет печати суда, есть на нем только печать следствия, в протоколе судебного заседания «вскрытие» и оглашение не отражено), то значит личность свидетеля установлена не была.
При допросе засекреченного свидетеля защите нужно задать вопрос о причинах применения мер защиты. Свидетель должен их сообщить, он ведь «обращался» с заявлением. Бывает, что даже подготовленный следствием и оперативниками агент «прокалывается» и в суде сообщает все как есть.
Когда свидетель сообщает что о применении мер защиты он не просил, это означает что его засекречивание было необоснованным, незаконным. Если свидетель отказывается отвечать на этот вопрос, то это означает, то же самое, так как причины для применения мер защиты не выяснены, их обоснованность судом не проверена.
Основание для засекречивания свидетеля должно отвечать требованиям ч. 3 ст. 11 и ч. 9 ст. 166 УПК РФ. Если основания, указанные в постановлении, не соответствуют требованиям, то это нарушение.
Согласно ч. 2 ст. 75 УПК РФ свидетель, в том числе и засекреченный, должен указать источник своей осведомленности. Задавайте соответствующие вопросы! Не указывает на источник – ходатайствуйте о признании его показаний недопустимыми.
Был ли умысел на сбыт?
Не секрет, что «пинкертоны» пытаются всегда квалифицировать хранение наркотиков по более тяжкой статье, т.е. как покушение на сбыт либо оконченный сбыт. Почему? Потому что они борются не с преступностью, а со статистикой, чем больше они «раскроют» тяжких составов, тем больше получат «плюшек» от руководства. По этой же причине они пытаются всегда единое преступление «раздробить» на большее количество эпизодов.
С этими извращениями следствия получается бороться только в суде, при рассмотрении дела по существу и обжаловании в вышестоящих инстанциях. Но «пинкертонам», как и прокурорам, утвердившим обвинение все равно, они уже за «палки» отчитались, «плюшки» получили.
Как доказать, что не было сбыта, а было только хранение наркотиков для личного потребления? Если преступление окончено, зафиксирован документально факт перемещения наркотика из одних рук в другие, например от продавца к покупателю, то сделать это будет сложно, практически невозможно.
Но при неоконченном преступлении шансов намного больше доказать отсутствия умысла на сбыт. Изучайте ПП ВС РФ от 15.06.2006 N 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами».
О сбыте могут свидетельствовать приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, количество (объем) вещества, размещение в удобной для передачи расфасовке, наличие договоренности с потребителями.
«Пинкертоны» будут пытаться доказать наличие как можно больше признаков, которые я указал выше, в идеале «полный комплект». Следствие будет пытаться доказать умысел на последующую реализацию наркотиков, а также то, что по не зависящим от обвиняемого обстоятельствам он не смог довести преступление до конца, т.е. его деяние должно квалифицироваться как покушение на сбыт.
Почему мы не говорим о приготовлении на сбыт? Его больше нет на практике, только в теории приготовление к сбыту наркотиков осталось, так решил ВС РФ. Рассмотрим подробнее оконченный состав сбыта и покушение на сбыт.
Оконченный сбыт и покушение на сбыт
Когда наркотик попал физически в руки иного лица, например покупателя, сбыт окончен, тут нет никаких сомнений. А если задержали закладчика, но покупатель закладку еще не забрал?
Если закладчик успел отправить покупателю информацию о месте закладки, то значит он выполнил все необходимые действия по передаче приобретателю наркотических средств, сбыт будет оконченным.
Будет ли оконченным сбыт если закладчик сообщил информацию не приобретателю, не продавцу, а «старшему», куратору, который, например его нанял для размещения закладки за деньги или за часть наркотика? Следователь всегда будет выяснять наличие договоренности между покупателем и закладчиком, между «куратором» и закладчиком.
Если следствие докажет, что закладчик знал для кого конкретно делает закладку (конкретное лицо, а не абстрактный покупатель), либо если следствие докажет, что закладчик уже успел узнать, что «куратор» сообщил информацию о закладке покупателю (тут даже может быть абстрактному, а не конкретному покупателю), то состав сбыта окончен.
Передача наркотика оперативникам или агенту в ходе ОРМ «проверочная закупка» является оконченным преступлением. Почему? Потому что сбытчик выполнил все необходимые действия по передаче приобретателю наркотических средств, веществ, растений независимо от их фактического получения приобретателем.
Поймали с закладкой «с поличным»
Довольно распространённая ситуация, когда лицо задерживают прямо в момент закладки. Оперативники и следствие пытаются «выжать» из ситуации максимум «палок». Взяли в момент закладки — это покушение на сбыт, все что изъяли «на кармане» — это либо хранение либо покушение на сбыт.
Путем как правило незаконного воздействия (угрозы, ложные обещания и т.д.) пока задержанный в стрессовом состоянии и без адвоката выпытывают у него информацию об остальных закладках — это уже дополнительные (на самом деле может и единое преступление) эпизоды сбыта.
Что делать? Молча ждать адвоката. Это первое. Не давать показаний. После консультации с защитником либо дать показания, либо дальше молчать. Вариантов может быть масса.
Все зависит от того, случайно лицо задержали или оно было в разработке, будут ли у следствия ПТП, изъяли ли телефон, компьютер, что на них обнаружено, был ли обыск, что на нем изъяли, употребляет ли задержанный сам этот наркотик. В любом случае нужно «отталкиваться» от умысла.
Единое преступление или несколько?
Множественные закладки считаются самостоятельными преступлениями или одним единым преступлением? Задача защиты добиться квалификации отдельных преступлений как единое.
Вопрос в том, что должен быть единый умысел. Доведена ли была информация до потребителя (это важно), один потребитель или их несколько?
Следствие доказать, что потребители должны быть разные как правило не сможет (без «помощи» обвиняемого), приговор не может быть вынесен на основе предположений, все сомнения должны быть трактованы в пользу обвиняемого.
Обвиняемый должен выбрать тактику защиты что дескать хотел сбыть все одному покупателю, но не успел, стратегия такая, что преступление одно.
Умысел единый, пусть обвинение пытается доказать обратное. Возможно, суд первой инстанции согласится с обвинением, так как закладок несколько, но апелляция и кассация согласится с доводами защиты.
Тактически для защиты лучше (но не обязательно), чтобы все закладки были в одно и тоже время, чтобы между ними был небольшой промежуток, желательно чтобы они были недалеко друг от друга, чтобы наркотик был один и тот же.
Крупный, особо крупный размер
Само по себе количество (размер) вещества не является достаточным для вывода о наличии умысла на сбыт. Это может быть доказательством сбыта только в совокупности с другими доказательствами.
Логика такая, что для себя, для личного употребления это слишком много, поэтому обвиняемый вводит в заблуждение, что хранил такой объём для себя.
В моей практике был случай, когда девушка (у нее изъяли особо крупный размер) более пяти лет ежедневно употребляла амфетамин в огромных дозах и никто и никогда об этом бы не догадался по ее внешности или поведению. У каждого своя «норма», все относительно.
А был случай, когда наркотики и оборудование для их производства вывозили на двух автомобилях «Газель», тут говорить о личном употреблении уже глупо.
Раз одного количества (размера) наркотика мало для сбыта, то следствие ищет что-то еще. Проще всего и очевидно – это фасовка.
Фасовка, материалы для упаковки, весы
Сама по себе фасовка, материалы для упаковки, весы, не являются достаточным доказательством для вывода о наличии умысла на сбыт. Они могут быть доказательством сбыта только в совокупности с другими доказательствами. Все также как и с количеством (размером) вещества.
Применительно к сбыту основываемся на логике. Фасовка должна быть удобная для сбыта. Это раз. Она должна быть в «весе» (вес должен быть не произвольный, а «товарный»). Это два. Следствие должно опровергнуть довод обвиняемого что он приобрел наркотик в такой расфасовке. Это три.
Материалы для упаковки, весы «хуже» фасовки, тут посредством той же логики нужно выстроить версию почему и зачем все это барахло находилось, например, в квартире.
Зачастую весы не имеют ничего общего со сбытом, у многих есть домашние весы, например на кухне. Если на них взвешивали наркотики, то они будут «испачканы», любой смыв покажет это. Страшно то, что если и на них ничего запрещенного не взвешивали, а при обыске или задержании был изъят наркотик, то опера или следователь сами могут «испачкать» весы.
С зип-пакетами нужно определиться, кому и зачем они потребовались в таком количестве. У обвиняемого должна быть версия. Можно просто молчать? Конечно. Но следствие кроме упаковочного материала будет искать иные доказательства, свидетельствующие о сбыте.
ПТП (прослушивание телефонных переговоров)
Когда в деле есть прослушка переговоров из которой следует вывод о чем-то, даже если общение в завуалированной форме (например, намеками), то оспорить данное доказательство трудно.
То, что результаты ОРД должны быть легализованы как доказательство правильно, законно, в этом нет сомнений. Проверить каждый этап нужно, последовательность, даты, номера регистраций в журналах, наличие постановлений, в т.ч. и о рассекречивании, «сопроводов», и т.д.
Также нужно проверить наличие постановлений, запросов по информации, представленной сотовыми операторами, тщательно изучить протоколы осмотра всего и вся, постановление о приобщении в качестве вещдоков.
Всю «техничку», кропотливую работу по проверке рассказать невозможно, это тема отдельной статьи, а вы же ждете «лайфхаков». Один из них – профессиональная работа, терпение, трудолюбие, ответственность. Вы должны сами прослушать и просмотреть записи. Право такое у вас есть, при ознакомлении с материалами дела.
Сравните то, что вы услышали и увидели с тем, что следователь отразил на бумаге в протоколе осмотра. Уверен, вы увидите массу «несостыковок». Изучив их, вы сразу поймете, почему следователь их не отразил в протоколе.
Возможно, вы найдете доказательства провокации. Мною такие сюрпризы «находились» и не раз, все зависит от того, в какой момент оперативник включил «Гном» на агенте или видеозапись. В судебном следствии можно будет «пройтись катком», как при допросе следователя, оперативников, агента, так и по понятым, подписавшим протокол осмотра записи.
Если общение завуалировано и состоит из намеков, то ходатайствуйте о проведении лингвистической экспертизы. Ваша задача чтобы в выводах в заключении эксперта была фраза – «нельзя сделать однозначного вывода о том, что речь между собеседниками идет о сбыте наркотического средства».
Вам скорее всего откажут в ходатайстве, дескать следствию и затем суду и так все понятно, но заявить ходатайство вы должны. Зачем? Отказ тоже «положительный» результат! При обжаловании заявляйте, что суд основал приговор на предположениях.
Переписка (например, в мессенджерах, соцсетях и т.д.)
Переписку в телефоне легализуют как доказательство в материалы дела проведя осмотр телефона, составив протокол его осмотра телефона, вынеся постановление о приобщении телефона как вещдока.
Многие подзащитные считают, что если они все удалили с устройства, да даже из облака, пусть даже «забугорного», то они себя обезопасили. Нет, «легким движением руки», как говорят с использованием определенных программ, специально обученные люди в погонах загрузят всю удаленную с момента первого включения телефона информацию обратно на него.
Проблемы у них могут возникнуть только с последними моделями телефона с логотипом в виде яблока, да и то, если пароль будет сотрудникам неизвестен. По делам о наркотиках они обычно не будут тратить на эту процедуру усилия, но по обвинению в госизмене или шпионаже, уверяю вас, цель ими будет достигнута.
Как противодействовать?
Только «выбивать» как недопустимое доказательство протокол изъятия телефона. Ищите нарушения, лучше процессуальные нарушения. Проверьте даты сообщений, «бьются» ли они с периодом, указанном в обвинении.
При изъятии должны быть понятые (так и будет скорее всего, это будут либо «суточники», либо задержанные из «обезьянника») или следователь должен применить техсредства (как правило это фото видео фиксация на смартфон следователя).
Ошибка (неуказание технических средств) довольно редкая, но обращать внимание на этот момент стоит. Допросите понятых в судебном следствии, проверьте указал ли следователь в протоколе марку техсредства (своего телефона), марку и ID номер изымаемого телефона.
«Реквизиты» изымаемого телефона должны «биться» в протоколе изъятия, в протоколе осмотра, в протоколе приобщения как вещдока.
Суд впоследствии при рассмотрении ходатайства о недопустимости доказательства (лучше суду сделать сюрприз и сообщить обо всем в прениях) должен сделать вывод о том, что это один и тот же телефон изымали, осматривали и приобщали. Если описание телефона кардинально разнится, то сделать это не используя предположения затруднительно.
Ссылайтесь на ст. 86, 87, 88 УПК РФ, дескать нарушены правила собирания, проверки и оценки доказательств. Доказательство должно пройти проверку, откуда и как оно появилось в материалах уголовного дела.
С перепиской все понятно, даже с фото и скринами закладок, но нужно «привязать» их к конкретному телефонному аппарату, определить источник доказательств. Следствие может этот момент «прошляпить», а суд должен дать оценку вашим доводам.
Осмотр должен проводить следователь, когда он вынес постановление о принятии дела к производству, либо оперативник (его допрашиваем в судебном следствии, особенно если в деле нет поручения) по письменному поручению следователя, если дело уже возбуждено.
Был сбыт, стало пособничество в приобретении
Вменяют совершение преступления, предусмотренного ст. 228.1 УК РФ? Если есть возможность переквалификации (естественно в суде, на следствии это нонсенс), например на ч. 5 ст. 33, ч.1 ст. 228 УК РФ, то нужно приложить к этом все усилия, так как тяжесть уже будет не та, а значит и назначенное наказание будет значительно мягче.
Избрав такую тактику защиты (стратегия – признание вины, но не в том, в чем обвиняют, а именно в пособничестве) нужно доказать, что деяние не является сбытом, это лишь помощь в его приобретении.
Дескать, я не продавал, меня тот-то попросил достать наркотик для него, а я дурак не отказал, т.е. помог таким вот образом. Добиться переквалификации трудно, так как даже ВС РФ дал разъяснения, что тот, кто помогает продавцу сбыть наркотик не посредник, а соисполнитель сбытчика.
Первое. Просьба о помощи в приобретении (а не в сбыте) должна исходить от конечного покупателя, а не от иного лица.
Второе. Наша задача доказать, что помощь была именно в приобретении, помощь оказывалась именно покупателю, а не продавцу в сбыте. Это важный момент. Пленум пленумом, но УК РФ, т.е. закон, который еще никто не отменил, имеет высшую силу, тем более в отношении всего лишь его толкования, поэтому свои доводы смело обосновывайте ч. 5 ст. 33 УК РФ.
Естественно, что подобная помощь в приобретении должна быть однократной, не «на потоке», инициатива в приобретении должна исходить от покупателя, он сам должен указать, где, как, за сколько и главное у кого приобрести наркотик. Посредник ничего не предлагает, он лишь соглашается помочь покупателю.
У посредника не должно быть никаких предварительных договоренностей с продавцом. Если посредник сам наркозависимый, то этот факт нужно использовать защите, дескать посредник знает, что покупает.
Более подробнее о переквалификации сбыта на хранение в отдельной статье, переходите по ссылке.
Провокация сбыта
Конечно, речь о доблестных «пинкертонах», ведь кому еще нужно зарабатывать «палки», кому еще нужно устраивать провокации, в этом более никто не заинтересован. Извечный вопрос – «Кому выгодно»? Ответ очевиден.
То, что ст. 5 закона «Об ОРД» запрещает подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий никого не останавливает.
Защите нужно всегда стараться доказать провокацию, если есть «фактура». Понятно, что оправдание маловероятно, но смена квалификации, «выбивание» у обвинения какого-то эпизода, мягкое наказание – это реальные перспективы.
Как доказать провокацию?
Как понять есть ли «фактура»? Должно быть понятно, что лицо не совершило бы преступления если бы, его не подстрекали к этому. При проведении ОРМ оперативники должны обладать достоверной (ее наличие трудно проверить, они ссылаются на гостайну, ходатайствуйте о допросах агента закупщика, оперативников, о предоставлении дела оперативного учета) что лицо уже совершило либо намеревается совершить преступление.
Оперативники, агент, выступающий в роли закупщика (нужно обязательно попробовать выяснить в который раз он уже так «помогает» оперативникам), не должны предлагать совершить преступление, не должны «подталкивать», просить о продаже наркотика, торопить с продажей наркотика, не должны предлагать продавцу более высокую цену, т.е. не должны влиять на его волю, на его решение совершить продажу или нет.
Защита должна выяснить (что будет отражено в протоколе судебного заседания) факт отсутствия у оперативников сведений о том, что лицо ранее кому-то уже сбывало наркотики. Нет источника информации – значит это всего лишь предположение, а предположение не может оцениваться судом как наличие оснований для проведения ОРМ, оно в этом случае незаконно.
Ходатайствуйте о вызове свидетелей, о запросе информации у сотового оператора о звонках, сообщениях, ходатайствуйте об осмотре телефонов, компьютеров с данной информацией.
Повторная проверочная закупка — это провокация!
Почему? Во-первых, «пинкертоны» должны пресекать преступления, а фиксировать их уже, во-вторых. В-третьих, они после первой проверочной закупки были обязаны задержать продавца. Ну и в-четвертых, нельзя проводить ОРМ повторно с одной и той же целью.
Проверяем наличие и содержание постановлений о проведении ОРМ «проверочная закупка». Если цель первого ОРМ — выявление и документирование преступной деятельности лица, то после первой продажи цель уже достигнута. Почему не было лицо задержано? Скрылось?
Затем проверяем следующее постановление о проведении ОРМ. Таже цель? Значит это провокация. Последующие эпизоды (кроме первого) должны «слететь». Главное, что повторное ОРМ не выявило преступную деятельность иного лица, что она не задокументирована.
Доводы защиты такие, что проведение повторной проверочной закупки осуществлено в нарушение ст. 2 Закона «Об ОРД», т.к. она не преследовала цели установления других лиц либо источников поступления наркотических средств, никаких новых обстоятельств в ходе ее проведения не выявлено.
Также оперативники не пресекли преступные действия лица, не приняли предусмотренных законом мер по задержанию и привлечению его к уголовной ответственности, а вновь посредством привлеченного лица повторили проверочную закупку в отношении того же лица, по тем же основаниям.
«Пинкертоны» хитрят, могут назвать ОРМ не проверочная закупка, а наблюдение. Могут каждый раз выдумывать разные цели проведения ОРМ. Противостоять этому легко, «пляшите» от результата проведенного ОРМ. Зафиксировано все то же, те же? Значит это провокация.
Можно пойти дальше, заявить, что ходатайствуете о выделении материалов уголовного дела и направлении их для проведения проверки в СК РФ, ведь возможно в действиях оперативников есть состав преступлений, так как они лицо не задержали, скрыли преступление, способствовали лицу скрыться, продолжить заниматься преступной деятельностью.
Конечно, суд вас «не услышит», не обольщайтесь, но при вынесении приговора скорее всего другим вашим доводам будет уделено должное внимание.
Перевозка или хранение?
Зачастую вменяют незаконную перевозку одновременно с хранением наркотика. Перевозка это перемещение наркотика из одного места в другое с использованием любого транспорта.
Например, задерживают лицо, которое перемещалось на автомобиле, в автомобиле находят наркотик. Все зависит от показаний задержанного лица. Скажет он что он перевозил наркотик из одной квартиры в другую – будет перевозка и хранение, скажет, что просто ехал с работы домой, а наркотик всегда носит с собой в кармане (либо хранит в автомобиле), то будет только хранение.
При перевозке следствие должно установить цель – желание переместить наркотик из одного места в другое.
Изготовление? Переработка?
Изготовление — это получение из наркосодержащих растений и иных веществ готового к потреблению наркотика с изменением первоначальной химической формулы, а переработка — это очищение наркотика от примесей, усиление его концентрации, но также с изменением первоначальной химической формулы.
Только заключение эксперта может быть доказательством изготовления либо переработки наркотика, так как нужно констатировать изменение химической формулы.
Запомним, никакие манипуляции (например, измельчение, высушивание, растирание и т.д.) не могут быть признаны изготовлением или переработкой если нет изменения химической формулы.
Сбыт с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет»?
Разберем обвинение по п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ. Речь прежде всего о переписке в соцсетях, мессенджерах (в т.ч. фото закладок, координаты закладок).
Эта приписка должна быть не абстрактная, не отвлеченная беседа о наркотиках и т.д., а договоренность о конкретной передаче конкретного наркотика в конкретное время и в конкретном месте.
Обвинение должно установить цель переписки. Цель переписки – это единственный довод защиты при «выбивании» этого признака из обвинения.
Обратите внимание на ПП ВС РФ от 15.12.2022 N 37 «О некоторых вопросах судебной практики по уголовным делам о преступлениях в сфере компьютерной информации, а также иных преступлениях, совершенных с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет».
Это разъяснение ВС РФ «рушит логику», внимательно его изучите. Помните, что любое толкование закона (а разъяснение ВС РФ это всего лишь толкование) не может противоречить закону, не имеет большей силы чем сам закон (это уже абсурд).
Сбыт может быть вменен с использованием электронных или информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть «Интернет», но не могут быть вменены таким же образом изготовление и пересылка. Ошибка обычно в том, что вменяют одновременно и сбыт, и пересылку с использованием интернета. «Выбиваем» пересылку.
Группа лиц по предварительному сговору и организованная группа
Группа лиц по предварительному сговору указана в ч. 3 ст. 228.1 УК РФ как квалифицирующий признак состава преступления, а организованная группа в ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, но даже если они не указаны в диспозиции, то они все равно могут быть учтены в соответствии с п. «в» ч. 1 ст. 63 УК РФ как отдельное отягчающее обстоятельство.
Различие в группе лиц по предварительному сговору и организованной группе только по степени организованности их участников.
Определение группы лиц дано в ч. 1 ст. 35 УК РФ, она должна состоять из двух и более соисполнителей. Нет второго соисполнителя (пусть есть организатор, пособник, подстрекатель, да хоть их много всех) – нет группы лиц. Соучастники это одно, соисполнители совсем другое, читаем ст. 33 УК РФ.
Понимаем, что раз в диспозициях ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и ч. 4 ст. 228.1 УК РФ группа является обязательным признаком, то «выбивание» группы из обвинения рушит квалификацию.
Согласно п. 18 ПП ВС РФ от 29 ноября 2016 года N 55 «О судебном приговоре» в приговоре при описании преступного деяния, совершенного в составе группы лиц, должно быть указано, какие конкретно преступные действия совершены каждым из соучастников преступления.
При указании в обвинении или приговоре о совершении преступления организованной группой все роли в группе ее участников должны быть определены, расписаны, как и отражен признак сплоченности.
Не определена роль участника? «Выбиваем» организованную группу из обвинения и приговора.
Показания следователя, оперативников и понятых
Закон позволяет их допрашивать? Да, но не обо всем, а только об обстоятельствах производства отдельных следственных и процессуальных действий. Например, об обстоятельствах проведения ОРМ, задержания, обнаружения наркотиков. Все они (как правило и понятые, которые не «с улицы») заинтересованные в исходе дела лица.
Запрещается ихдопрашивать о том, что говорило лицо при отсутствии адвоката (нарушается ч. 2 ст. 75 УПК РФ), запрещается их допрашивать о содержании показаний лица, данных им в их присутствии при ОРМ или следственных, процессуальных действий. Особенно запреты актуальны, если лицо потом отрицает эти показания.
Непозволительно их допрашивать для «воспроизведения» признательных показаний лица, если затем он их и свою вину отрицает. Можно допросить только по фактуре, т.е. кто и куда пошел, кто где и в присутствии кого что нашел, как упаковал, опечатал и т.д. Допрашивать о том, кто и что при этом говорил нельзя, это будет нарушением.
Защите нужно возражать под протокол при попытке гособвинителя или суда допросить свидетелей о том, что недопустимо. Впоследствии ходатайствовать о признании этих показаний недопустимыми. Если они «просочатся» в приговор, то в жалобе нужно указать на данные факты.
Вышестоящая инстанции либо исключит недопустимые показания и поменяет текст приговора, либо отменит приговор и направит дело на новое рассмотрение.
Нужен «чек-лист» по делам о наркотиках? Как действовать защитнику? Читайте, переходите по ссылке.