Согласно ст. 89 УПК РФ запрещается использование в доказывании результатов ОРД, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ. Замечательная норма. Ах, если бы она неукоснительно соблюдалась!
Закон же «Об ОРД» наоборот, «переводит стрелки» на УПК РФ – «результаты ОРД могут использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно — процессуального законодательства РФ, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств». Забавно? Бывает и не такое…
Что подразумевается под ОРД?
Это оперативно — розыскная деятельность. Она регламентирована как в УПК РФ, например п. 20 ст. 5, также отдельным ФЗ «Об оперативно — розыскной деятельности», и множеством иных нормативных актов.
Также важно знать нормы Приказа МВД России, Федеральной службы безопасности Российской Федерации от 17 апреля 2007 г. N 368/185/164/481/32/184/97/147 «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно — розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд».
Согласно ч. 2 ст. 50 Конституции РФ недопустимость доказательств вообще ставится в зависимость от нарушения при их получении абсолютно любого федерального закона, т.е. как УПК РФ, так и ФЗ «Об ОРД».
О соблюдении норм закона…
Допустимость полученных в результате ОРМ доказательств возможно только при соблюдении требований ФЗ «Об ОРД».
Во – первых. Согласно ч.3 ст.6 вышеупомянутого закона при проведении ОРМ должны использоваться технические и иные средства, которые не наносят ущерб жизни и здоровью людей и не причиняют вред окружающей среде.
Во – вторых. Согласно ч.6 ст.6 вышеупомянутого закона запрещено проведение ОРМ с использованием специальных и иных технических средств, предназначенных для негласного получения информации не уполномоченными на то физическими и юридическими лицами.
В – третьих. ОРМ, ограничивающие конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускаются лишь на основании судебного решения.
Кроме того в ходатайстве суду (к постановлению органа) о разрешении его проведения должна присутствовать (как один трех из вариантов обязательно) либо информация о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно, либо информация о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно, либо информация о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ.
В – четвертых. Согласно ч.3 ст.8 вышеупомянутого закона в течение сорока восьми часов с момента начала проведения ОРМ, которое ограничивает конституционные права человека и гражданина, орган, его осуществляющий, обязан получить судебное решение о проведении такого ОРМ либо прекратить его проведение. В идеале конечно же, должен почить до проведения.
В случаях, которые не терпят отлагательства, которые могут привести к совершению тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ, разрешается проведение таких ОРМ с последующим обязательным уведомлением суда.
Срок уведомления – не более двадцати четырех часов. В любом случае ОРМ проводится на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего ОРД. Пусть даже суд придает «легитимность» его проведения позже.
О провокации…
Недопустима провокация оперативников и лиц, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, подталкивающие лицо к совершению преступления. Обычно уговаривают приобрести наркотик для иного лица, привлеченного оперативниками к участию в оперативном эксперименте, либо предлагают наркоману употребить, либо навязывают должностному лицу взятку и т.д.
Лицо не собиралось совершать преступление, но оперативники его склоняют, «придают ему решимости», без их «помощи» лицо и не совершило бы ничего. В ст. 2 ФЗ «Об ОРД» четко сказано, что задача оперативников — предотвращать преступления.
В жизни все иначе. Надо же отчитываться о ежегодном «повышении процента раскрываемости». Палочная система «берет верх над судьбами людей, и не только тех. кого спровоцировали, но и меняет сознание самих оперов, которые позволяют себе такое.
О результатах ОРД…
«Передача» (предоставление) оперативниками следствию прокурору или суду результатов ОРД (обычно со справкой – меморандумом) осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, который предварительно вынес постановление об их рассекречивании.
Любые результаты ОРД и документы, составляемые в ходе их проведения, содержат государственную тайну. Обязательно предоставляемые материалы должна сопровождать информация о времени, месте и обстоятельствах изъятия в ходе ОРД предметов и документов, получения видеозаписей, аудиозаписей, фотоматериалов, копий и слепков.
Обязательно должно быть приведено описание индивидуальных признаков указанных предметов и документов. На практике подобное встречается не часто, все обычно оформляется задним числом, в спешке, можно сказать прямо перед составлением следователем обвинительного заключения. Естественно, «ляпы» преследуют нерадивых сотрудников.
Как на практике?
Обычно оперативники, следователь, лишь «соблюдают видимость» соблюдения «законности», видимость соблюдения вышеупомянутых норм. Доказав это, у подсудимого и его адвоката появляется шанс! Скорее всего не на прекращение уголовного дела или оправдание подсудимого, но на назначение ему «символического» наказания уж точно.
Только «раньше времени» о том, что Вы обнаружили нарушение законности «кричать на всю Ивановскую» не нужно, Ваш адвокат скажет, когда наступит «час икс». Существует «опасность», что все могут «исправить», собрать те же доказательства повторно, передать и следствию, но уже без нарушений. Такие трюки только с вещдоками маловероятны. Еще раз их приобщить «проблематично»…
Какие мероприятия согласно ФЗ «Об ОРД» возможны? Как они проводятся?
Это опрос, наведение справок, сбор образцов для сравнительного исследования, проверочная закупка, исследование предметов и документов, наблюдение, отождествление личности, обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи, оперативное внедрение, контролируемая поставка, оперативный эксперимент.
Перечень является исчерпывающим, ничего более ст. 6 вышеупомянутого закона не предусмотрено.
Хитрости оперативников…
Существуют определенные проблемы с так называемыми «засекреченными свидетелями». Раньше это были лица, реально внедренные в организованные преступные группы, штатные негласные сотрудники органов, осуществляющих ОРД, лица, оказывающие содействие оперативникам на конфиденциальной основе.
Понятно и логично, что сведения об этих лицах составляют государственную тайну. Теперь, зачастую, это лица, дающие ложные показания, те, на которых «надавили», заставили это сделать.
Действительно, так намного проще, чем «внедряться», тем более что за подобную фальсификацию доказательств скорее всего никто ответственности не понесет. Исключения только для уголовных дел, получивших «вселенский резонанс». Рассекретить сведения об этих лицах возможно только с их согласия в письменной форме и в иных редких случаях, предусмотренных законом.
Документирование результатов ОРМ
Во время проведения ОРМ оперативниками составляются рапорты, письменные сообщения и т.п., в которых содержится информация, полученная от этих лиц. В целях сохранения конспирации отсутствуют ссылки на первоисточник.
Такие документы не могут быть доказательствами. Результаты ОРМ должны фиксироваться в протоколе (в отличие от вышеперечисленных документов, он может быть признан доказательством как «иной» документ) этого мероприятия или в иных документах.
Даже его планирование и результат должны фиксироваться в ДОУ (дело оперативного учета). С тех пор, как доступ к нему, к ДОУ, «закрыт» даже судьям, его перестали вести. Действительно, а зачем? Поболтали и разошлись на планерке.
Отбор образцов для исследования…
Следует различать «варианты» сбора образцов для сравнительного исследования. В одном, это доказательство, в другом нет. Если есть постановление следователя, если сбор проводится во время проведения экспертизы экспертом, то да, процессуальные документы доказательства, а образцы вещдоки.
Если проводится ОРМ, а не процессуальное действие, пусть даже имеющее с ним аналогичное наименование, то нет, они не доказательства. Такие образцы могут «пригодиться» лишь для оперативно — розыскного исследования предметов и документов, могут иметь «ориентирующее значение» для следователя.
Проверочная закупка…
Проверочная закупка проводится для получения сведений, подтверждающих факт правонарушения. У лица что – то приобретается, некие предметы, вещества. Обычно либо изъятые из оборота, либо ограниченные в обороте, чаще всего это наркотики и оружие.
Необходимо постановление, разрешающее это ОРМ. Его, как правило «оформляют» задним числом, и этим же способом регистрируют. Бывает, что датой и номером позже, чем «итоговые документы» по результату уже проведенного ОРМ. Абсурд.
Это означает, что лица, фальсифицирующие результаты ОРД либо наплевательски к этому относятся, ведь все равно не накажут за это, либо они вообще не понимают, для чего вообще вся «эта петрушка» предназначена, с какой целью нужно соблюсти порядок проведения ОРМ, регистрации. Для них это уже «обряд», объяснить им «смысл действа» некому, «старая гвардия», которая была способна это сделать, уже давно на пенсии. А «традиция» осталась…
Предметы и вещества, которые получены при проведении проверочной закупки, как правило становятся вещественными доказательствами. Следователь их осмотрит и приобщит к материалам уголовного дела путем вынесения специального процессуального постановления.
Скорее всего при проведении проверочной закупки оперативниками будет произведена аудиозапись, видеозапись, которая будет впоследствии следователем осмотрена, как правило совместно с «псевдопонятыми», и приобщена к материалам уголовного дела в качестве вещественного доказательства.
Снова о хитростях…
Следователь допросит оперов о происхождении «вещдоков», о проведении ОРМ, тем самым «зафиксирует» происхождение соответствующих вещей и обстоятельства их обнаружения. Бывает, что следователь все «упрощает», опера инициируют «добровольную выдачу» неким лицом. Составляется соответствующий акт, протокол, который «сойдет» за иной документ. Следователю так намного проще, да и оперов в суд не вызовут.
Ряд следственных действий возможен только после возбуждения уголовного дела
Тут практика на стороне закона, за этим правилом следят неукоснительно. Например, освидетельствование, назначение экспертизы должны проводится только после возбуждения уголовного дела (исключение осмотр места происшествия в порядке ч.2 ст. 176 УПК РФ). До возбуждения уголовного дела неправомерен обыск, выемка, любое иное процессуальное «изъятие».
Изъятие, оперативный эксперимент…
Про «иное». Согласно ч.1 ст.15 ФЗ «Об ОРД» изъятие возможно только в случае возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица, а также при возникновении угрозы государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ. Все вышесказанное относится и к другим ОРМ, например к оперативному эксперименту оперативному внедрению, контролируемой поставке.
Прослушивание телефонных и иных переговоров
Это ОРМ возможно лишь в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении тяжких или особо тяжких преступлений, а также лиц, которые могут располагать сведениями об указанных преступлениях. Полученная следователем от оперативников звукозапись (фонограмма на носителе) признается вещественным доказательством.
Доказательство производное (от устных переговоров, записанных на пленку), поэтому соблюдая принцип непосредственности исследования доказательств проверяются обстоятельства получения звукозаписи. Следователю надо для этого допросить хотя бы одного из лиц, участвовавших в телефонных переговорах.
Согласно ч.8 ст. 8 вышеупомянутого закона проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, его подготавливающих, совершающих или совершивших.